I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all’esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico – privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una ‘gara a doppio oggetto’ per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall’ente, ma ne che sostituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest’ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) ‘analogo’ (a quello che l’ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti che la controllano.
Tar Veneto, sentenza n. 214 del 23 febbraio 2015 – Presidente Amoroso, Estensore Vitanza
Il caso
Una società di servizio del vicentino, xxx Spa, società in house anche dei comuni resistenti, aveva presentato ricorso contro le diverse determinazioni dei comuni stessi, con le quali essi avevano deciso di affidare il servizio di raccolta differenziata, trasporto, recupero o smaltimento rifiuti con la procedura ad evidenza pubblica, relativamente ai territori di Mason Vicentino, Molvena e Pianezze e presso centro di raccolta intercomunale di Molvena per gli anni 2014/2019.
Era stata anche impugnata l’approvazione atti di gara e aggiudicazione d’appalto.
Il Tar Veneto con la sentenza in commento apre alle gare anche per i servizi pubblici benché l’ente comunale sia socio di una società di servizi che attualmente li gestisce sul territorio.
In diritto
Le gare si possono espletare, quindi, con lo scopo di abbassare i costi per i cittadini.
La prima sezione del Tar Veneto ha respinto il ricorso presentato dalla Società, ed ha deciso che i Comuni di Molvena, Mason Vicentino e Pianezze possono cercare sul mercato una società che gestisca la raccolta differenziata, trasporto, recupero e smaltimento rifiuti a condizioni diverse.
La sentenza, finalmente, scioglie i Comuni dalla necessità di affidare il servizio in modo diretto in ogni caso.
E’ importante uno concetto fondamentale chiarito dalla sentenza e cioè che le aziende di servizio, di cui sono soci i Comuni serviti, sono solo formalmente distinte dagli enti comunali di riferimento, mentre non lo sono sostanzialmente ed appare, quindi, illogico che un’azienda possa agire contro un soggetto che è socio della stessa.
La sentenza ha così di fatto liberato i Comuni anche da quelle situazioni in cui i servizi venivano sub-affidati dalle aziende di servizi ad altri soggetti, magari del giro delle cooperative. Il pronunciamento consente ai comuni di liberarsi anche da tale circuito.
L’affidamento diretto in house è consentito dalle norme comunitarie solo ed esclusivamente qualora sussistano precise circostanze e a particolari condizioni.
Sul punto già vi erano stati altri pronunciamenti come quello della Corte Costituzionale con la sentenza 23.12.2008 n° 439 in cui la consulta aveva ripercorso i requisiti di validità dell’affidamento in house.
Tale tipologia di affidamento trova legittimazione anche nella giurisprudenza comunitaria, come nella nota sentenza della Corte di giustizia europea del 18 novembre 1999 in causa C-107/98.
Si vedano anche altri arresti: Consiglio di Stato, sez. II, parere 18.04.2007, n. 456, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 1/2008, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4603/2008.
In pratica si sostiene che i Comuni possono derogare alla regola generale della concorrenza solo se ciò è dettato dalla necessità di perseguire obblighi di servizio pubblico.
La società in house deve essere pubblica e l’ente pubblico affidante deve poter esercitare sulla società il cosiddetto «controllo analogo», ovvero in maniera analoga ai propri uffici.
E’ necessario, infine, l’affidamento dei servizi e le assunzioni di personale tramite gara.
Sul solco di tali considerazioni anche la decisione in commento chiarisce che un ente pubblico può decidere in maniera discrezionale in ordine alla concreta gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali.
Tale scelta deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza.
Per tale ragione il giudice amministrativo non può sindacare il merito della scelta di affidare il servizio al mercato o alla gestione in house, ma deve limitarsi ad una valutazione cosiddetta “debole”, ossia rivolta ad appurare che la decisione non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà oppure che non ci si trovi di fronte ad un macroscopico travisamento dei fatti.
Le conclusioni
Nel caso in esame il Tar respinge il ricorso in quanto le motivazioni addotte dalla società ricorrente erano nella sostanza vertenti sul merito della scelta amministrativa, sull’economicità del servizio come attualmente svolto o sulla necessaria omogeneità del servizio su ambiti territoriali.
Il Tar, nel respingere il ricorso, ha di fatto statuito che le censure, non essendo di vera e propria violazione di legge, non potevano essere accolte.
In tal modo è stato esplicitato che nulla osta all’affidamento dei servizi pubblici accedendo al mercato aprendo così la strada al reperimento sul mercato anche di prezzi più vantaggiosi.
avv. Emanuele Compagno