L’attività di gestione delle farmacie comunali costituisce esercizio diretto di un servizio pubblico rivolto a fini sociali ai sensi dell’articolo 112 del TUEL.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 3 febbraio 2017, n. 474, Presidente Balucani, Estensore Veltri
Il titolare di farmacia privata impugna, dinanzi al Tar Lazio, la determina di un Comune di avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un partner privato “per la costituzione di una società mista per la gestione delle farmacie comunali”, ritenendo di non poter partecipare alla gara.
In particolare, lamenta l’illegittimità della previsione del bando sull’incompatibilità “tra la gestione della farmacia comunale e la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia” nonché dello schema di affidamento, tramite società mista, scelto dal Comune, ritenuto illogico, immotivato e incongruo, anche sotto il profilo del prezzo posto a base d’asta.
Con sentenza n. 06900/2016, il Tar respinge il ricorso ricordando che la previsione contestata costituisce mera applicazione dell’art. 8 della legge n. 362/1991, statuente l’incompatibilità tra “la partecipazione alle società che hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia”, e le posizioni di titolari di farmacie private, con connessa impossibilità per i soggetti che rivestono quest’ultime di poter assumere la veste di “soci”, a meno che non venga esercitata un’utile opzione per l’una o l’altra attività.
La ricorrente si appella quindi al Consiglio di Stato che però respinge il ricorso.
Circa la legittimazione al ricorso il Collegio ricorda che la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere che l’impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto.
A queste regole, fanno tuttavia eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862).
In tali casi, la mancata partecipazione alla gara non rileva ai fini dell’impugnazione perché l’impossibilità stessa di partecipare fa emergere ex se una situazione giuridica differenziata e una sua lesione attuale e concreta.
Nel caso in esame, la ricorrente vanta appunto una posizione differenziata rispetto al quisque de populo in quanto titolare di altra farmacia, considerata dal bando “incompatibile” con l’aggiudicazione del servizio, e pertanto è legittimata al ricorso.
Quanto all’eccezione di tardività per mancato rispetto del termine dimidiato di impugnazione, il collegio richiama l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “la gestione delle farmacie comunali da parte degli enti locali costituisce una modalità gestoria “in nome e per conto” del SSN, come tale non riconducibile né all’ambito dei servizi di interesse generale nella definizione comunitaria, né alla disciplina sui servizi pubblici locali secondo l’ordinamento italiano; piuttosto deve ritenersi che l’attività di gestione delle farmacie comunali costituisca esercizio diretto di un servizio pubblico rivolto a fini sociali ai sensi dell’articolo 112 del TUEL. La procedura per l’individuazione dell’affidatario non riguarda perciò l’affidamento del servizio, la cui “concessione/autorizzazione rimane in capo al Comune”, come precisa lo stesso disciplinare di gara, con conseguente applicazione del termine ordinario di impugnazione (Cons. Stato, sez. III, Sent., 08/02/2013, n. 729).
Ciò posto, la ricorrente non può contestare la procedura di aggiudicazione e la gestione delle farmacie comunali da parte degli enti locali poiché trattasi di esercizio diretto di un servizio pubblico «in nome e per conto» del Servizio Sanitario Nazionale.
di Simonetta Fabris