Quali argomentazioni può addurre un Ente per poter considerare una partecipazione come strettamente necessaria al perseguimento delle proprie finalità istituzionali?
Tar Molise, sezione prima, sentenza n. 331 del 3 ottobre 2017 – presidente Silvestri, relatore De Falco
A margine
Nel 2012, una regione stabilisce di sottoscrivere l’aumento di capitale di una società partecipata per azioni, in seguito dichiarata fallita.
Il socio privato della società, che svolge l’attività di zuccherificio, chiede l’annullamento dei provvedimenti regionali eccependo, tra l’altro:
1) che l’art. 3, co. 27 della l. n. 244/2007 non consente alle Amministrazioni pubbliche di procedere alla costituzione o di mantenere partecipazioni che abbiano per oggetto “la produzione di beni e di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”, le quali, ove possedute, devono essere alienate a terzi mediante procedure di evidenza pubblica;
Nel caso di specie la Regione non avrebbe operato alcuna ricognizione circa la coerenza tra la partecipazione detenuta e le finalità istituzionali, ma anzi, pur avendo più volte evidenziato la necessità di disimpegnarsi dalla società, sarebbe arrivata a detenerne il 100% del capitale.
2) la violazione anche del d.l. n. 78/2010, che fa divieto alle Amministrazioni pubbliche di effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito ovvero di rilasciare garanzie a favore delle società partecipate che abbiano registrato perdite per tre esercizi consecutivi, come avvenuto nel caso dello Zuccherificio che ha registrato perdite dal 2007 al 2010.
3) la violazione dell’obbligo di dismissione della partecipazione da parte della regione, la quale avrebbe dovuto dar modo al socio privato di decidere se esercitare il proprio diritto di prelazione e, in difetto, procedere all’alienazione attraverso una procedura di evidenza pubblica.
La Regione, costituitasi in giudizio, deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che oggetto di contestazione sarebbero delle determinazioni di tipo interno non aventi natura provvedimentale le quali attengono invece alla condotta da adottare quale socio privato di una società.
Il Tar, dopo aver affermato la propria giurisdizione sulla scorta della giurisprudenza in materia del Consiglio di Stato, esamina la lamentata violazione dell’art. 3, co. 27 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 che fa divieto alle Amministrazioni pubbliche di mantenere partecipazioni che abbiano per oggetto “la produzione di beni e di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali” concludendo per la fondatezza del ricorso.
Nello specifico, a parere del Tar, non può essere accolta l’argomentazione della regione secondo cui andrebbe fatto rientrare, tra le rispettive finalità istituzionali, anche il generico proposito di “mantenere una struttura produttiva preesistente che contribuiva in modo sostanziale al PIL regionale e al mantenimento dei livelli occupazionali nel territorio regionale”.
Se questo fosse possibile, gli enti territoriali a finalità generali (come le regioni) potrebbero porre in essere tutti i possibili interventi pubblici di salvataggio di realtà produttive locali, determinando un impegno per la finanza pubblica difficilmente sostenibile e certamente contrario alla ratio sottesa all’art. 3, co. 27, della l. n. 244/2007 e al rigore finanziario riflesso anche nel nuovo articolo 81 della Costituzione.
Diversamente, alla luce di quanto previsto dalla l. n. 244/2007, le finalità di salvaguardia della struttura produttiva regionale e dell’occupazione non possono più essere perseguite mediante un intervento diretto nel capitale di società private, dovendo invece costituire oggetto di politiche più generali volte a creare, per tutti gli imprenditori, e non solo per singole realtà produttive, le migliori condizioni per poter avviare e mantenere la propria attività di impresa.
A questo si aggiunga che l’obiettivo della disposizione contenuta nella legge finanziaria per il 2008, che impedisce alle Amministrazioni di intervenire in situazioni di perduranti perdite, è volto anche ad eliminare l’esposizione degli enti locali al rischio imprenditoriale, limitandone l’attività all’esercizio delle sole funzioni di amministrazione attiva.
In questo direzione si è espressa anche la magistratura contabile, secondo la quale l’art. 3, comma 27, l. n. 244 del 2007 consentirebbe la costituzione di nuove società per lo svolgimento di “attività istituzionali” dell’ente medesimo e non per attività [soltanto] “collegate” in qualsiasi modo ad attività istituzionali (Corte Conti, sez. reg. contr. Sardegna, 29 marzo 2012, n. 28).
Da qui la necessità per ogni Ente (confermata in toto dal T.U. n. 175/2016 e s.m.i.), di valutare preventivamente, in caso di mantenimento di partecipazioni già detenute o di costituzione di nuove società, il nesso di strumentalità tra le stesse e l’esercizio delle funzioni amministrative normativamente attribuite.
Stefania Fabris