Ciò che è essenziale per radicare la giurisdizione del G.A. in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di personale presso società pubbliche è la riconducibilità dell’atto o del comportamento dell’organismo all’esercizio di pubblici poteri
Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, sezione V, 8 giugno 2015, Presidente Pajno, Estensore Amicuzzi
Il caso
La vicenda nasce da una selezione per alcune assunzioni presso una società a totale partecipazione pubblica.
Il ricorrente, escluso per mancanza di un requisito previsto dal bando, ricorre al Tar Lazio il quale, con sentenza 8542-2014, dichiara il difetto di giurisdizione trattandosi di selezione indetta da una società di diritto privato.
L’interessato ricorre quindi in appello affermando la sussistenza della giurisdizione del G.A. sulla base dei principi generali sanciti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 820-2014.
La società si costituisce precisando che la richiamata sentenza attiene a fattispecie diversa da quella dedotta in giudizio, in quanto, nel caso trattato, l’azienda speciale era preposta all’esercizio di attività amministrative e la procedura concorsuale era stata indetta direttamente dal comune, mentre nel caso in esame, la s.p.a. non svolge attività strumentale all’esercizio di funzioni amministrative ma eroga il servizio di TPL.
Pertanto, sia i principi espressi dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella sentenza n. 28330-2011, sia il richiamato rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità nel reclutamento del personale non sarebbero sufficienti a fondare la giurisdizione del G.A..
In particolare la società, pur essendo interamente partecipata da enti pubblici e soggetta al loro controllo, resterebbe pur sempre una società per azioni, sottoposta a regole privatistiche e i cui dipendenti sono assunti con contratto di lavoro privato.
La sentenza
Il Consiglio di Stato ritiene l’appello infondato.
In particolare il collegio ricorda che ciò che è essenziale per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di personale presso società pubbliche è la riconducibilità dell’atto o del comportamento dell’organismo all’esercizio di pubblici poteri (cfr. Corte Cost. n. 191 del 2006, n. 35 del 2010).
Tale circostanza, nel caso in esame, va esclusa, in quanto la società controparte non svolge funzioni amministrative proprie dell’ente pubblico partecipante ma, anzi, da quando si evince dallo statuto, è adibita allo svolgimento del servizio pubblico locale, di rilevanza economica e non amministrativa, del trasporto su gomma di passeggeri a livello regionale, sottoposta a controllo analogo e soggetta quindi a regole privatistiche.
Pertanto i principi della sentenza n. 820 del 2014 non possono essere applicati.
Per quanto riguarda poi l’annoverabilità della società in esame tra le P.A. di cui all’ art. 1, c. 2, D.lgs. n. 165-2001, ai sensi dell’art. 7, comma 2, del CPA, il giudice di secondo grado ricorda le argomentazioni della Corte di Cassazione, secondo cui «non potrebbe invocarsi l’ampia espressione contenuta nell’art. 7, comma 2 del Codice del processo amministrativo, per cui “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo” […]» in quanto nel caso di specie non è ravvisabile alcun esercizio di pubblici poteri nell’adozione degli atti di indizione della procedura di selezione.
Infine, anche il richiamo all’art. 1, c. 1-ter, della l. n. 241-1990 per cui “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi del procedimento amministrativo”, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, è inconferente, atteso che la società in questione non è preposta allo svolgimento di attività amministrative.
Da ultimo, non sembra nemmeno decisivo che il regolamento sulle assunzioni della s.p.a. preveda che le stesse siano disciplinate secondo i principi previsti dal c. 3 dell’art. 35 del D.lgs. n. 165 -2001, ovvero i principi cui si devono conformare le pubbliche amministrazioni.
Ciò considerato, trattandosi di una società per azioni di diritto privato soggetta a regole privatistiche non equiparabile ad una pubblica amministrazione, deve escludersi che la controversia concernente l’assunzione di personale da parte della società stessa ai fini dell’instaurazione di rapporti di lavoro di diritto privato rientri nell’ambito della giurisdizione del G.A., anche se la s.p.a è partecipata da capitali di enti pubblici e soggetta a varie forme di controllo da parte di questi.
La valutazione della sentenza
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato richiama l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. unite civili, ordinanza 22 dicembre 2011 n. 28329, la quale ha avuto modo di affermare che la RAI è un’impresa pubblica (in cui lo Stato ha una partecipazione rilevante) operante nel settore dei servizi pubblici di telecomunicazioni radio e televisive in concessione, da qualificare come un “organismo di diritto pubblico”, tenuto ad osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica, nonché le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti in tutti gli appalti di valore eccedente le soglie indicate per i servizi, con le relative conseguenze in ordine alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, lett. d) del D.lgs. n. 80-1998 come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a) della l. n. 205-2000.
Tuttavia la RAI, anche se caratterizzata da tali aspetti, resta pur sempre una società per azioni, e va escluso che, con riferimento alla stessa, possa applicarsi la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, di cui all’art. 63, comma 4, del D.lgs. n. 165-2001.
La RAI, infatti, non è in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, dello stesso D.lgs. nè in quelle previste dall’art. 7, c. 2, del CPA.
di Simonetta Fabris