Spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica.
Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza n. 3969 del 19 giugno 2020 – Presidente Barra Caracciolo, relatore Prosperi
Il caso – Un comune, socio di una società a prevalente capitale pubblico, si oppone all’alienazione delle quote di proprietà di altri due comuni, perché tale da comportare l’ingresso di un socio privato con una partecipazione di netto controllo.
Il Tar ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, considerando gli atti del procedimento di dismissione quali atti adottati da enti pubblici nella loro veste di soci e nell’esercizio di poteri privatistici.
Secondo il giudice di prime cure, la vicenda riguarda il mantenimento di un diritto soggettivo perfetto derivante dall’esecuzione del contratto di società, e il giudice competente è, pertanto, quello ordinario.
La sentenza viene appellata, tra l’altro, per violazione dell’art. 119, co. 1, lett. c), del Cpa, norma che prevede un rito speciale per le controversie relative ai provvedimenti che dispongono la privatizzazione/dismissione di imprese o beni pubblici, nonché la costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni da parte di enti locali, trattandosi di atti che incidono sulla “struttura” di società partecipate da enti locali.
La sentenza – In continuità con quanto già affermato nella sentenza n. 7030/2018, la quinta Sezione del Consiglio di Stato ritiene fondato il motivo di appello.
Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, infatti, “spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa.
Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito: quindi appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio”.
Occorre infatti tenere conto che oggetto principale del ricorso sono le delibere con cui i Consigli comunali hanno deciso di alienare congiuntamente una quota complessiva pari al 51% del capitale (di proprietà, per il 40%, di un comune, per l’11%, dell’altro), così modificando radicalmente la composizione societaria, allo stato in larga maggioranza pubblica ovvero pari all’88% del capitale.
Una tale operazione condurrebbe ad un sostanziale cambiamento della soggettività della società determinando di fatto la dismissione di un’impresa pubblica.
I provvedimenti comunali, volti ad individuare un nuovo socio privato mediante la vendita – a trattativa diretta – delle partecipazioni di due amministrazioni socie, si traducono dunque in un’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, di natura eminentemente pubblicistica.
Gli atti impugnati risultano quindi idonei a radicare la competenza del Tar, in quanto diretti e funzionali a modificare la compagine societaria e ad interferire “nella vita della stessa”.
La fattispecie della “alienazione delle partecipazioni” societarie va infatti intesa come manifestazione di volontà preordinata alla cura di uno specifico interesse pubblico, come misura di razionalizzazione di partecipazioni societarie attinenti profili di organizzazione generale delle stesse P.A., oppure, ancora, quale atto amministrativo di esercizio di una potestà normativa di indirizzo e di regolazione di funzioni.
In ogni caso, osserva il Consiglio di Stato, il socio privato maggioritario deve essere selezionato attraverso una procedura ad evidenza pubblica così come previsto dall’ordinamento.
La sentenza appellata viene quindi annullata con rinvio al medesimo Tar.
Stefania Fabris