Al fine di garantire la legittimità dell’affidamento in house del SII per l’ATO unico della Sardegna, è necessario prevedere la cessione agli enti locali concedenti, rappresentati nell’EGA, della totalità delle azioni della Regione nel capitale sociale del gestore designato e dotare l’EGA della possibilità di nominare i vertici direttivi e di controllo del medesimo gestore.
AGCM, parere del 23 febbraio 2017, n. AS1364
A margine
Nell’esercizio del potere consultivo di cui agli articoli 21 e 22 della legge n. 287/1990, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha evidenziato le criticità concorrenziali derivanti da possibili problemi di legittimità dell’affidamento in house da parte dell’Ente di Governo d’Ambito della Regione Sardegna (EGA) alla società partecipata, attuale gestore del Servizio Idrico Integrato (SII), nell’ambito territoriale comprendente l’intero territorio regionale.
L’AGCM ha ricordato che, attualmente, il capitale sociale della predetta società è detenuto dalla Regione Sardegna per il 68,11% e dagli enti locali rappresentati nell’EGA per il restante 32%.
Le nuove Direttive in materia di appalti e concessioni e il Nuovo codice dei contratti pubblici hanno positivizzato i requisiti dell’affidamento in house descritti dalla giurisprudenza UE ovvero:
- la titolarità pubblica del capitale sociale del soggetto affidatario;
- lo svolgimento dell’attività prevalente in favore dell’Ente affidante;
- il c.d. controllo analogo dell’ente affidante sulla società di gestione affidataria del servizio.
Ad avviso dell’Autorità, nel caso dell’affidamento diretto in oggetto nell’ambito unico regionale, appare integrato il requisito della prevalenza dell’attività in favore dell’ente affidante, laddove lo Statuto della società prevede, come oggetto sociale, lo svolgimento del servizio “esclusivamente” nell’ambito territoriale ottimale unico della Sardegna nei confronti degli enti locali in esso ricompresi.
Un elemento di criticità, invece, emerge con riguardo alla titolarità pubblica del capitale sociale del gestore. Infatti, la maggioranza del capitale sociale (oltre il 68%) è nelle mani della Regione che non è né l’ente concedente, né il soggetto cui il servizio idrico viene fornito, né detiene competenze in materia di affidamento e/o gestione di tale servizio.
L’AGCM ritiene, sul punto, che il requisito della titolarità pubblica del capitale sociale della società affidataria del servizio sia da interpretare nel senso che lo stesso capitale sociale possa essere detenuto soltanto dall’ente o dagli enti concedenti e non (anche) da altri soggetti, pur pubblici, che non hanno competenza relativamente all’affidamento del servizio in questione, come nel caso di specie. Tale conclusione si giustifica nella misura in cui tra l’ente affidante e l’affidatario deve esserci un rapporto di immedesimazione stabile ed effettivo di natura strutturale e funzionale, più pervasivo rispetto al mero rispetto di obblighi contrattuali.
Al riguardo, l’AGCM ricorda che ai sensi della Legge Regionale n. 4 del 4 febbraio 2015, recante “Istituzione dell’Ente di governo dell’ambito della Sardegna e modifiche ed integrazioni alla legge regionale n. 19 del 2006, art. 15 (Principi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza)”, la partecipazione della Regione Sardegna al capitale sociale del gestore deve essere, in parte, ceduta ai Comuni sardi ma può essere mantenuta dalla stessa Regione entro il limite massimo del 49%.
Tale previsione, nel consentire la detenzione da parte della Regione di quote del capitale sociale, interferisce con l’affidamento diretto da parte dell’EGA, in modalità in house, del SII alla società, in difetto di uno degli imprescindibili requisiti (titolarità pubblica del capitale sociale) che consentono l’affidamento diretto, solo in via eccezionale, in deroga al principio generale di affidamento del servizio tramite procedura competitiva.
Profili di criticità si riscontrano, poi, sempre in ragione della partecipazione di maggioranza della Regione Sardegna al capitale sociale del gestore, anche con riguardo alla sussistenza del “controllo analogo”.
Sul punto, si ricorda che il d.lgs. n. 175/2016, all’art. 2, comma 1, lettera c), definisce il “controllo analogo” quale una: “situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante”.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel tempo, chiarito e precisato i contorni del “controllo analogo”. In particolare, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3716/2015, ha affermato “la necessità che l’ente societario partecipato sia soggetto ad un controllo di stampo sostanzialmente organico, tale da rendere irrilevante l’alterità soggettiva con l’autorità pubblica partecipante. In virtù di un simile atteggiarsi dei rapporti, spetta, quindi, a quest’ultima nominare i vertici direttivi e di controllo, approvare gli indirizzi strategici ed i principali atti di gestione, svuotando conseguentemente l’autonomia decisionale dell’organo amministrativo invece riconosciuta dal codice civile alle società di capitali”.
Pertanto, ad avviso dell’AGCM, la legge Regionale n. 4 del 2015, la preesistente “Convenzione di affidamento” e il Regolamento per la disciplina del Controllo analogo approvato dall’EGA, che stabiliscono i principi generali in materia di modalità di esercizio del controllo analogo, non assicurano specifiche disposizioni che garantiscano all’Ente affidante effettivi poteri di nomina e revoca quanto meno della maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo nella società/gestore.
Detta circostanza determina una situazione in cui l’ente affidante, pur avendo astrattamente i poteri per effettuare un controllo pervasivo sull’attività svolta dalla società, non dispone, di fatto, della possibilità di nominare persone di propria fiducia che gli garantiscano l’effettività di tale controllo.
Pertanto, la mancanza di un’effettiva partecipazione dell’EGA alla gestione della società impedisce di per sé la configurazione di un rapporto di “controllo analogo” ai sensi della disciplina dell’in house providing.
In conclusione, l’Autorità ritiene che, al fine di garantire la legittimità dell’affidamento del SII secondo la modalità in house providing per l’ATO unico della Sardegna, sia necessario modificare l’art. 15 della legge regionale n. 4/2015 cit. nel senso di prevedere la cessione agli enti locali concedenti (i Comuni della Sardegna, rappresentati nell’EGA) della totalità delle azioni della Regione nel capitale sociale, e dotare, comunque, fin da subito, l’ente affidante di strumenti di controllo effettivo nei confronti della società, tra cui la possibilità di nominare i vertici direttivi e di controllo, in mancanza dei quali appare dubbia la sussistenza del requisito del “controllo analogo”.
Alla luce di quanto rappresentato, l’Autorità invita quindi la Regione, l’EGA e il soggetto affidatario a comunicare entro 45 giorni le iniziative che intenderanno intraprendere per assicurare le corrette dinamiche concorrenziali.