Società a partecipazione pubblica e tutela non formale della concorrenza

“Le operazioni straordinarie che, a vario titolo e in varia forma, coinvolgano società pubbliche, sono di per sé neutre: di tal che – sull’assunto che il principio proconcorrenziale opera, di suo, nella prospettiva funzionale dell’effetto utile e che il correlativo apparato precettivo va considerato di natura materiale e non formale – l’assoggettamento al regime interamente privatistico (ex art. 1, comma 3, TU) o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipende, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati. Effetti che, nella specie, realizzando una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, sono, in definitiva, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati”

Introduzione

La controversia, decisa dalla  Sezione prima del TAR Milano con la sentenza n. 412/2021, ha ad oggetto un’ operazione molto complessa che ha visto come protagoniste, da un lato, Ambiente Energia Brianza – AEB S.p.a., una società a totale partecipazione pubblica, e, dall’altro, A2A S.p.a., una società quotata in borsa con parte del capitale detenuto da soggetti privati.

In particolare, l’articolato progetto che si era venuto a creare prevedeva, tra le altre incombenze, il conferimento di assets da parte di A2A ed il successivo aumento di capitale sociale ed ingresso in AEB di un socio industriale di natura privata, con conseguente mutamento soggettivo delle partecipazioni e dei poteri di gestione ad esse correlati.

Il percorso caratterizzante questa fattispecie è stato molto articolato e non sempre lineare, ponendo in essere plurime operazioni straordinarie finalizzate a rendere il gruppo pubblico un soggetto maggiormente competitivo sui mercati di riferimento ed in grado di valorizzare al meglio le proprie eccellenze operative, incrementando il presidio territoriale.

A livello legislativo generale, l’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 175/2016 (TUSP) prevede l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per l’ipotesi di “alienazione o costituzione di vincoli su partecipazioni sociali delle Amministrazioni pubbliche”.
Il caso tipico preso in considerazione da questa disposizione normativa è la cessione di partecipazione a fronte di una somma di denaro.

Sebbene la fattispecie fosse diversa, perseguendo un approccio aderente al principio sostanzialistico, i giudici hanno nondimeno affermato come si sarebbe dovuto ricorrere comunque alla procedura competitiva per “stimolare la valorizzazione economica degli assetti aziendali da conferire e il confronto sulla loro effettiva utilità allo svolgimento dell’attività di impresa e alla realizzazione del fine pubblico per la quale viene esercitata”.

La decisione adottata in primo grado ha trovato apposita conferma e successivo sviluppo in sede di appello.

Nello stesso anno, infatti, il Consiglio di Stato, con la sentenza annotata, respingendo gli appelli proposti e richiamandosi a quanto sostenuto dal TAR milanese, ha enucleato una serie di principi di fondamentale importanza in questa materia.

La fattispecie

Intendendo cimentarsi nel tentativo di comprendere le tematiche affrontate in questa recente pronuncia, è opportuno richiamare in modo maggiormente dettagliato alcuni dei concetti poc’anzi sommariamente presentati [….]

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dott. Alessandro Sorpresa