Il fatto che il legislatore comunitario abbia attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei principi contenuti nella Direttiva n. 24-2014, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente, impone di escludere che gli stessi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali.
Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, sez. V, 11 settembre 2015, Presidente C. Volpe, Estensore M. Atzeni
Il caso
Una società che ambisce alla gestione del servizio rifiuti di un comune friulano, impugna di fronte al Tar la deliberazione con cui lo stesso comune dispone la propria adesione ad un’altra società per affidarle il predetto servizio.
Tra i motivi addotti, la ricorrente lamenta la mancanza di convenienza economica dell’operazione, non adeguatamente confrontata con le altre alternative disponibili, e il mancato rispetto dei principi comunitari in tema di “in house providing” per la genericità delle finalità delle società prescelta e per la partecipazione di privati al suo capitale sociale.
Con la sentenza n. 629 del 4 dicembre 2014, il Tar Friuli Venezia Giulia accoglie il ricorso affermando che la società individuata dal comune non può essere affidataria diretta di appalti, in questo caso di servizi, in quanto manca il requisito del cosiddetto “controllo analogo” da parte dell’Amministrazione di riferimento che legittima il ricorso a tale sistema di attribuzione solo in presenza dei principi dell’ “in house providing”.
Si costituiscono quindi in appello la società già dichiarata affidataria ed il comune evidenziando che la stessa società, dopo la sentenza del Tar, ha provveduto all’acquisto delle azioni di proprietà privata dimostrando la propria volontà di modificare la propria compagine per adeguarla ai principi dettati dalla predetta sentenza.
La sentenza
Il Consiglio di Stato dichiara l’appello infondato richiamando l’orientamento in base a cui la presenza di un socio privato nella compagine sociale di una s.p.a. esclude che nei suoi confronti la stazione appaltante possa esercitare un controllo analogo a quello esercitato verso propri uffici e richiamando la pacifica giurisprudenza esistente in materia che richiede una partecipazione totalitaria di parte pubblica (Cons. di Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1 e, da ultimo, Cons. di Stato, sez. III, 27 aprile 2015, n. 2154).
Il Collegio precisa invece di non condividere l’obiezione mossa dagli appellanti fondata sul parere della sezione II, 30 gennaio 2015, n. 298, secondo cui “il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della Direttiva n. 24-2014 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti […] il richiamato art. 12, par. 1, avendo contenuto sufficientemente preciso, è immediatamente applicabile nel nostro ordinamento”.
Diversamente la Sezione V, con la sentenza annotata, invoca quanto affermato dalla Sesta Sezione con la sentenza 26 maggio 2015, n. 2660 ricordando che il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e che tale termine è ancora pendente.
Questa impostazione attribuisce ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente, tale da escludere che i medesimi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).
Peraltro, in forza dell’art. 12 della nuova Direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali privati” devono essere “prescritte da disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste.
La valutazione della sentenza
Rispetto a quanto affermato dal Consiglio di Stato va ricordato che le Direttive nn. 23 e 24-2014 definiscono per la prima volta a livello normativo l’istituto dell’ in house providing, senza richiamarlo nominativamente ma escludendolo espressamente dal loro campo di applicazione.
Tra i requisiti per configurare correttamente il modello in house si ammette per la prima volta la possibile partecipazione di capitali privati (oltre che interamente pubblici) nella compagine della struttura, se prescritta da una disposizione nazionale e sempre che gli stessi capitali non comportino controllo o potere di veto o l’esercizio di alcuna influenza determinante sugli obiettivi strategici dell’organismo.
La soluzione prospettata potrebbe trovare applicazione anche in Italia laddove la legge n. 475 del 1968 consente la gestione delle farmacie comunali attraverso società di capitali miste in cui dipendenti assumono la qualità di soci. In particolare, tale società diverrebbe oggi un organismo in house. (*)
di Simonetta Fabris
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(*) Sul punto si veda l’articolo di Ruggero Tieghi “Anche le farmacie comunali possono essere gestite in house”.