Facendo seguito al precedente parere reso dalla Commissione speciale, n. 282 del 1° febbraio 2017, il Consiglio di Stato ha reso un ulteriore parere, favorevole con osservazioni, sulla versione rivista dall’ANAC delle “Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, previsto dall’art. 192, d.lgs. n. 50 del 2016.
Consiglio di Stato, commissione speciale, 5 settembre 2017, n. 1940, Presidente Carbone, Estensore Simeoli
Nel documento, la Commissione evidenzia che, oltre a recepire i rilievi formulati nel precedente parere n. 282, l’ANAC ha introdotto ulteriori aggiornamenti delle Linee guida, sia per tener conto modifiche normative apportate dal decreto-legislativo 19 aprile 2017, n. 56, sia per apportare taluni accorgimenti procedurali utili per il miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.
Sul nuovo testo delle linee guida, la Commissione rileva inoltre che:
- al punto 2.1. (che indica le informazioni contenute nell’Elenco) l’ANAC ha eliminato il riferimento, di cui alla precedente lettera d) n. 12, alla clausola statutaria che impone il rispetto del requisito dell’attività prevalente (produzione “internalizzata” inferiore ad oltre l’80 per cento del fatturato). La Commissione ritiene che possa non essere sufficiente far riferimento alle sole clausole statutarie relative al controllo analogo, e che sia opportuno integrare le informazioni contenute nell’Elenco con specifico riferimento alla clausola statutaria che impone il rispetto del requisito dell’attività prevalente.
- al punto 4.1, si legge che «La domanda di iscrizione è presentata, a pena di inammissibilità, dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA) su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente». La prescrizione secondo cui la domanda di iscrizione deve essere presentata ‒ su delega degli interessati ‒ dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti, appare al Consiglio di Stato una soluzione procedurale opportuna, in quanto idonea a semplificare le procedure di accreditamento.
- in materia di Controllo congiunto, il punto 7.1 delle linee guida è stato integrato con la seguente previsione: «In caso di inerzia e/o ritardo dell’ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l’Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house». La Commissione sottolinea che, in caso di controllo congiunto, deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (punto 4.3), cosicché appare opportuno scongiurare i problemi che possono sorgere a causa di possibili ritardi nella comunicazione delle variazioni di assetto.
- sulla cancellazione dall’elenco e la revoca degli appalti, la Commissione speciale del 1° febbraio 2017 n. 282 aveva rilevato che: «[l]a disposizione […] non gode della necessaria copertura legislativa. Il legislatore non assegna all’ANAC un potere di diretto di annullamento straordinario dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati, ma il diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione dell’atto illegittimo da parte della pubblica amministrazione che lo abbia adottato. È quindi necessario eliminare il secondo periodo del punto 8.8 e i precetti che trovano fondamento sull’atecnica e irrituale fattispecie di revoca del contratto ivi prevista, introducendo una norma che richiami il potere dell’ANAC di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una raccomandazione vincolante, ex articolo 211, comma 2, cit., finalizzata all’eliminazione dell’affidamento contra legem […]». Nelle more, il legislatore ‒ facendo proprie le preoccupazioni espresse da questo Istituto con il parere 21 marzo 2016, n. 855 ‒ ha abrogato il c.d. potere di raccomandazione vincolante (così l’art. 123, comma 1, lettera b, del d.lgs. n. 56 del 2017) e ha introdotto (con l’art. 52-ter, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2017, n. 50) all’art. 211 del Codice dei contratti pubblici, i commi da 1-bis a 1-quater. Coerentemente con le nuove previsioni normative, i punti 5.7 e 8.8 delle Linee guida, riferiti, rispettivamente, ai casi in cui l’ANAC accerta l’assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’iscrizione nell’Elenco e quelli in cui ne dispone la cancellazione per la sopravvenuta carenza di tali requisiti, sono stati adeguati prevedendo, in luogo dell’esercizio del potere di raccomandazione vincolante (oramai abrogato), l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici. Il potere di impugnativa, nella nuova formulazione delle Linee guida, è espressamente riferito «ai contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing». Sennonché, appare più conforme al sistema di riparto vigente che l’oggetto della impugnazione sia l’atto amministrativo di affidamento diretto della concessione o dell’appalto pubblico e che la patologia del contratto resti disciplinata secondo la tassonomia prefigurata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del codice), recesso (art. 109 del codice) e inefficacia (art. 121 c.p.a.). Va, invece, rimessa alla giurisprudenza l’individuazione, caso per caso, delle condizioni in presenza delle quali l’ANAC potrà ottenere l’invalidazione o la dichiarazione di inefficacia del contratto. Appare opportuno quindi modificare i punti 5.7 e 8.8 delle Linee guida.