L’affidamento diretto del servizio pubblico con carattere del tutto interinale e contingente, nelle more dell’indizione di una nuova procedura, rientra nella competenza dirigenziale e non necessita dell’intervento del Consiglio comunale.
Per le stesse ragioni non è necessaria la redazione della relazione che esplicita le ragioni di scelta del modello di gestione del servizio prescelto ex art. 34, c. 12 del D.L. n. 179 del 2012.
Tar Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 13 marzo 2020 n. 326, Presidente d’Arpe, Relatore Gallone
A margine
Un Comune annulla in autotutela un procedimento di gara avente ad oggetto la “locazione di n. 3 chioschi siti all’interno dello stadio comunale” e contestualmente affida direttamente ad un’impresa il servizio di ristoro da effettuarsi presso i n. 3 chioschi verso il pagamento di € 294,00 mensili per il periodo necessario all’espletamento della gara da indire.
Un’impresa che aveva manifestato il proprio interesse a partecipare alla gara ritirata impugna i suddetti provvedimenti affermando la carenza motivazionale in ordine all’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla rimozione degli atti.
Inoltre, per l’ipotesi in cui si ritenga che il contratto affidato presenti i caratteri della concessione di servizi, l’impresa lamenta due violazioni di legge: la determinazione dirigenziale di affidamento diretto della concessione sarebbe stata adottata dal Dirigente LLPP-Patrimonio del Comune in assenza di uno specifico atto di indirizzo del Consiglio Comunale, cui spetta la competenza esclusiva in merito all’organizzazione e concessione di un pubblico servizio ai sensi degli artt. 42 e 107 del TUEL e ss.mm.ii. e, comunque, non sarebbe stata preceduta dalla necessaria relazione prevista all’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179 del 2012.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso infondato.
Quanto al primo motivo, il collegio precisa che il contratto oggetto della determina interessata dall’annullamento di ufficio, al di là di qualche incertezza terminologica, è chiaramente una locazione.
Tale vizio di legittimità alla base del disposto annullamento d’ufficio si è rivelato particolarmente grave attenendo alla corretta identificazione del tipo di contratto da stipulare e, di conseguenza, dalla disciplina applicabile alla procedura di scelta del contraente. Peraltro trattasi di procedura ritirata non ancora aggiudicata.
Pertanto, la motivazione resa dall’amministrazione ai fini dell’annullamento, coincidente con la necessità di correggere lo schema contrattuale secondo il modulo della concessione e assicurare così il conseguente favor partecipationis è sufficiente.
Circa le ulteriori doglianze, il Tar ricorda che l’art. 42 comma 1 lett. e) del TUEL stabilisce che spetta al Consiglio la “organizzazione” e “concessione” dei pubblici servizi. Se non è in dubbio che la previsione disegni in via generale una competenza del Consiglio Comunale in tema di concessione dei pubblici servizi e di affidamento di attività o servizi mediante convenzione, è pur vero che a conclusioni diverse si deve giungere nelle ipotesi, come quella in esame, in cui l’affidamento diretto si presenti con carattere del tutto interinale e parentetico nelle more dell’indizione di una nuova procedura.
In tal caso, infatti, come già statuito dal T.A.R. Lecce, sez. II, 13 gennaio 2006, n. 216, l’atto, esulando dalle ipotesi ordinarie, va annoverato fra gli atti di carattere gestionale, demandati alla dirigenza locale giusta la previsione di cui all’art. 107 del D. Lgs. n. 267 del 2000.
Analoghe considerazioni in ordine al carattere interinale dell’affidamento spingono ad escludere la violazione dell’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179 del 2012 la quale impone agli organi di governo dell’ente affidante l’obbligo generale di predisporre una relazione che espliciti le ragioni della scelta del modello di gestione del servizio prescelto.
È evidente che un simile adempimento non sia necessario nell’ipotesi in cui il Comune abbia operato una scelta solo contingente che presenti un orizzonte temporale strettamente limitato alla pronta indizione della procedura di affidamento. In tale evenienza, infatti, non si riscontra nessun vulnus all’ interesse alla “parità tra gli operatori” e alla “economicità della gestione”, la cui tutela rappresenta la ratio del disposto dell’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179 del 2012.
Non ricorre, quindi, alcuna violazione di legge.
Pertanto il Tar respinge il ricorso, salvo l’obbligo per il Comune di indire tempestivamente una nuova procedura di gara per l’affidamento del servizio pubblico di che trattasi.
di Simonetta Fabris