Le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono o non sono soggette al rito processuale per gli appalti?
Consiglio di stato, sez. V, sentenza n. 2533 del 29 maggio 2017 – presidente Saltelli, relatore Franconiero
A margine
Nel confermare la sentenza del giudice di prime cure, il Consiglio di Stato ha affermato che anche le impugnazioni degli affidamenti in house sono soggette al rito abbreviato previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del d.lgs 104/2010 (codice del processo amministrativo) per gli appalti di lavori, servizi e forniture.
Il codice del processo utilizza, infatti, formule talmente ampie (quali “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” e “atti delle procedure di affidamento”) da poter racchiudere tutta l’attività della Pubblica amministrazione, espressiva del proprio potere di supremazia che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo.
Il concetto di “procedure” comprende, invero, anche la fase che precede la stipula del contratto, quando l’amministrazione dismette i propri poteri per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato.
Anche se l’affidamento in house di un contratto si traduce spesso in un unico atto, lo stesso resta comunque espressione della potestà autoritativa della Pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo seppur con modalità estremamente semplificate.
Del resto, se si ammettessero regole diverse per l’impugnativa di una procedura di affidamento standard e per l’impugnativa di una procedura in house, si introdurrebbe una distinzione fondata unicamente sulle modalità con cui la PA addiviene al contratto, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.
In sostanza, anche i contratti stipulati col modello “in house” devono poter contare sulle medesime esigenze sottese al rito speciale per gli appalti, ovvero:
– la celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili dal giudice ai sensi degli artt. 120 – 124 c.p.a.;
– la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento di affidamento, incidendo sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo.
Pertanto, a fini di logicità e di coerenza normativa, gli affidamenti in house devono essere assoggettati al rito generale previsto per i contratti di lavori, servizi e forniture.
Se così non fosse, si rischierebbe di lasciare immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio quegli affidamenti che si caratterizzano per la violazione del fondamentale principio dell’evidenza pubblica.
Stefania Fabris