Il dovere di esaminare i ricorsi che si escludono in modo reciproco, in quanto perseguono interessi equivalenti, esclude l’applicazione della disciplina nazionale, che attribuisce priorità all’esame del ricorso incidentale.
Cons. Stato, V, sentenza 12.maggio 2020, n. 2969. Pres. C. Saltelli, Est. :A. Urso
A margine
“Sui presupposti per la necessità della decisione del ricorso principale nel caso di proposizione di ricorso incidentale giudicato fondato e l’irrilevanza del posterius”.
Antefatto: Un operatore secondo classificato aveva impugnato l’aggiudicazione di un appalto lavori, lamentando l’inammissibilità della sua offerta. La controinteressata proponeva ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara della ricorrente principale. Il giudice territoriale accoglieva in parte entrambi i ricorsi, annullando sia l’ammissione dell’aggiudicataria e la sua aggiudicazione, sia l’ammissione della ricorrente principale. L’aggiudicataria interponeva appello, riproponendo la questione secondo cui l’accoglimento del ricorso principale avrebbe impedito l’esame del ricorso principale. La controinteressava spiegava appello incidentale.
Sentenza Tornando sulla vexata quaestio del rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale (v. Corte di Giustizia UE, 6 settembre 2019, in causa C-333/18, risolutiva della questione pregiudiziale sottopostale dall’Adunanza Plenaria, con ordinanza. n. 6/2018), la V Sez. ha statuito secondo l’orientamento ormai consolidato che il dovere di esaminare i ricorsi che si escludono in modo reciproco, perché perseguenti interessi equivalenti, esclude l’applicazione della disciplina nazionale, che attribuisce priorità all’esame del ricorso incidentale.
Il principio, rinveniente dalla direttiva UE n. 89/665, come sopra interpretata dalla giurisprudenza eurounitaria, esonera il ricorrente principale dalla prova dell’irregolarità e, quindi, dell’inammissibilità di tutte le offerte collocatesi in graduatoria dopo la sua; come esonera il ricorrente principale dalla prova che la stazione appaltante rinnoverà effettivamente la procedura di aggiudicazione, sufficiente essendo per l’ammissibilità del ricorso che l’evento della rinnovazione sia in teoria possibile.
In via di principio, l’ammissibilità ricorso, secondo giurisprudenza amministrativa consolidata, esige solo la lesione della situazione soggettiva del ricorrente collegata ad una potenziale utilità derivante dalla caducazione dell’atto impugnato, anche solo residuale o marginale o morale (v. Cons. Stato, II, 20 giugno 2019, n. 4233).
Inoltre, la sopravvenuta aggiudicazione a terza impresa in corso di causa non determina la cessazione della materia del contendere, perché la possibilità della rinnovazione della gara deve connettersi solo al momento del ricorso, mentre gli accadimenti successivi restano irrilevanti.
Conclusioni – L’interesse va valutato alla stregua della domanda e non secundum eventum litis, escludendo il riflusso a monte del posterius.
Corrado Mauceri, avvocato in Genova