Il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile e di assumere le conseguenti determinazioni spetta solo ed esclusivamente al responsabile della prevenzione della corruzione dell’ente e non anche all’Anac.
Tar Lazio, Roma, sez. I, sentenza del Tar Lazio n. 11270-2016, Presidente FF Perna, Estensore Brancatelli
A margine
Nella vicenda l’Anac ordina, ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013, al responsabile per la prevenzione della corruzione (RPC) di un consorzio, di dichiarare la nullità dell’incarico di Presidente conferito ad un sindaco alla luce della rilevata inconferibilità dello stesso.
Ciò nonostante, il RPC archivia il procedimento senza alcuna contestazione nei confronti dell’interessato. L’Anac ordina pertanto al Commissario ad acta, frattanto nominato dalla Giunta regionale per il compimento degli atti necessari alla conclusione del procedimento di contestazione, di annullare il suddetto provvedimento di archiviazione, di dichiarare la nullità dell’incarico e di avviare, entro il termine di 30 giorni, il procedimento sanzionatorio di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013.
Il consorzio ricorre quindi davanti al Tar affermando che l’Autorità avrebbe erroneamente ritenuto che i poteri ispettivi e di vigilanza assegnategli dall’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 39/2013 legittimino il potere d’ordine e di nullità ex lege dell’incarico nonostante l’unico organo, titolare del potere di contestazione dell’inconferibilità/incompatibilità, resti il RPC dell’Ente. Allo stesso modo il Commissario ad acta non ha il potere di concludere un procedimento già regolarmente concluso dal RPC competente.
L’Avvocatura dello Stato si costituisce in giudizio per conto dell’Anac, richiamando, in merito alla natura ed ai presupposti normativi dei poteri dell’Autorità, il combinato disposto dell’art. 1, comma 3, della legge 190/2012 e dell’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 e affermando che l’esercizio di tali poteri è ampiamente motivato e regolato dall’Autorità stessa con delibere n. 146/2014 e n. 833 del 2016 (quest’ultima su “Linee guida in materia di attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’ANAC in caso di incarichi inconferibili e incompatibili”).
Nonostante le argomentazioni prodotte, il Tar accoglie il ricorso del consorzio. A suo avviso non spetta infatti all’Anac il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile in quanto né la legge delega n. 190/2012, né il d.lgs. n. 39/2013 le attribuiscono il potere di ordinare ai soggetti vigilati l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.
Il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa. Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato, quanto meno per i suoi profili essenziali, nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law.
In tal senso, l’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 attribuisce all’Anac un potere di vigilanza sul rispetto delle disposizioni del decreto, delineando chiaramente il suo ruolo e i suoi compiti in materia di inconferibilità di incarichi e descrivendoli nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere. Pertanto, solo ed esclusivamente ai responsabili della prevenzione della corruzione e non anche all’Anac, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile e di assumere le conseguenti determinazioni.
Simonetta Fabris