IN POCHE PAROLE….
La possibilità di conferire l’incarico di responsabile del servizio anche ai componenti dell’organo esecutivo implica necessariamente l’attribuzione dei compiti che a quell’incarico sono ricollegati compresa la presidenza delle commissioni di concorso.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 aprile 2021, n. 3436, Pres. Saltelli, Est. Manca
L’art. 53, comma 23, della l. 388/2000 introduce una deroga espressa alla norma che riserva ai dirigenti comunali la responsabilità degli uffici e dei servizi (l’art. 107 del TUEL). All’interno di questa disposizione è contenuta anche la norma che attribuisce ai dirigenti «la presidenza delle commissioni di gara e di concorso» [comma 3, lett. a)]; funzione il cui svolgimento, nel disegno dell’art. 107 cit., discende direttamente dal conferimento dell’incarico di dirigente dell’ufficio o del servizio.
A margine
In seguito alla conclusione di un concorso pubblico per l’assunzione a tempo indeterminato e parziale di n. 1 «collaboratore tecnico da assegnare al settore tecnico – servizi manutentivi e gestione piscina» due candidati al concorso, non vincitori, impugnano il bando di concorso, la graduatoria finale e gli altri atti della procedura concorsuale contestando la nomina, quale presidente della commissione giudicatrice, del sindaco del Comune.
Il Tar Sardegna, con sentenza 9 marzo 2020, n. 140, accoglie il ricorso annullando gli atti della procedura «fin dalla nomina della Commissione di concorso» per la violazione dell’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001, ritenendo che anche nei comuni con popolazione inferiore a cinquemila abitanti (per i quali l’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, ha introdotto la possibilità di attribuire «ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale») la presidenza della commissione di concorso non possa essere ricoperta da soggetti titolari di organi di direzione politica, dovendo sempre prevalere il principio di distinzione tra organi di indirizzo politico e organi di gestione amministrativa.
Il Comune ricorre pertanto in appello per la violazione dell’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, sul presupposto che la norma introduca una deroga generale al principio di separazione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni di gestione, superando anche l’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001.
La sentenza – Il Consiglio di Stato ribalta la sentenza di primo grado evidenziando che sul punto è centrale la questione del rapporto tra, da un lato, l’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000; e, dall’altro lato, l’art. 107, comma 3, lett. a), del TUEL (che espressamente attribuisce ai dirigenti dell’ente locale «la presidenza delle commissioni di gara e di concorso») e l’art. 35, comma 3, lett. e), del d.lgs. n. 165/2001(secondo cui i componenti delle commissione esaminatrici non devono far parte dell’organo di direzione politica dell’amministrazione e non devono ricoprire cariche politiche; norma originariamente introdotta dall’art. 8, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 29/1993).
Il collegio ha da tempo affermato l’applicabilità della norma al fine di consentire ai comuni «nell’ambito dell’autonomia statutaria e regolamentare loro attribuita, l’adozione di disposizioni che deroghino ai principi generali della separazione tra politica e amministrazione, di cui al TUEL » (Cons. Stato, sez. III, 26 giugno 2013, n. 3490, riferito alla nomina del Sindaco a presidente di commissione edilizia comunale integrata; in precedenza anche Cons. St., IV, 23 febbraio 2009, n. 1070, per il possibile conferimento al Sindaco dell’incarico di responsabile dell’ufficio tecnico; più di recente, per l’attribuzione al Sindaco della competenza ad emanare le concessioni edilizie, cfr. Cons. St, IV, 20 aprile 2018, n. 2397).
E’ pur vero che la natura derogatoria o eccezionale della norma in questione impone un’interpretazione restrittiva, ma il fatto che l’enunciato normativo non contempli espressamente la possibilità di derogare anche ai principi in tema di composizione della commissione esaminatrice nei concorsi non impedisce di ricomprendere, nella deroga, anche quest’ultimo caso.
L’art. 53, comma 23, cit., infatti, introduce una deroga espressa alla norma che riserva ai dirigenti comunali la responsabilità degli uffici e dei servizi (l’art. 107 del TUEL). All’interno di questa disposizione è contenuta anche la norma che attribuisce ai dirigenti «la presidenza delle commissioni di gara e di concorso» [comma 3, lett. a)]; funzione il cui svolgimento, nel disegno dell’art. 107 cit., discende direttamente dal conferimento dell’incarico di dirigente dell’ufficio o del servizio.
Pertanto la possibilità di conferire l’incarico dirigenziale (o di responsabile del servizio) anche ai componenti dell’organo esecutivo implica necessariamente l’attribuzione delle funzioni e dei compiti che a quell’incarico sono, per legge, ricollegati.
I ricorrenti deducono poi la violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di tipicità e legalità degli atti amministrativi in quanto, nel corso della procedura, è venuto a cessare l’incarico di responsabile dell’area tecnica, attribuito al Sindaco del Comune solo fino al 30 aprile 2019 mentre la commissione esaminatrice risulta aver concluso i lavori in data 28 maggio 2019.
Pertanto, per effetto di tale decadenza dall’incarico di un membro della commissione, gli atti di concorso adottati successivamente alla decadenza dovrebbero ritenersi viziati. Per analoghe ragioni, è impugnato anche l’art. del regolamento sui concorsi del Comune, nella parte in cui stabilisce che i commissari rimangono in carica anche nel caso in cui cessano dalla qualifica in base alla quale furono nominati.
Il collegio ritiene il motivo è infondato, dovendosi, nel caso di specie, fare applicazione della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale «la sostituzione dei componenti della commissione esaminatrice, in un pubblico concorso, è facoltativa nei confronti di chi ha perso lo “status” di dipendente, in base al quale era stato chiamato a far parte della stessa commissione, se ciò avviene quando la procedura concorsuale è ancora in atto […]» (cfr. V, 25 febbraio 2004, n. 764; VI, 3 maggio 2011, n. 2601).
di Simonetta Fabris