Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs 50/2016) contiene una rilevante novità. E’ stabilito che questo Codice non avrà il regolamento di esecuzione, ma al suo posto vi saranno delle Linee guida, proposte dall’ Autorità nazionale anticorruzione ed approvate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. E’ quindi opportuno dare qualche cenno su questa novità e sulle conseguenze che queste Linee guida avranno sugli appalti e sulle concessioni.
Le Linee guida emanate da Ministeri e da altre Autorità.
Bisogna premettere che Le Linee guida non costituiscono un’ assoluta novità. Da tempo numerosi Ministeri ed Autorità amministrative hanno emanato delle Linee guida nei settori di loro competenza, rivolte a fornire “chiarimenti”, “consigli”, “raccomandazioni” agli operatori. Ma in realtà non si tratta soltanto di consigli o raccomandazioni, e se si ha la paziente attenzione di leggere queste Linee guida nella loro interezza, si vedrà che esse stabiliscono dei comportamenti vincolanti, e quindi degli obblighi, che comportano delle responsabilità. Ad esempio, vi sono delle Linee guida emanate dal Ministero della Sanità che stabiliscono che alle donne in stato di gravidanza non si devono somministrare determinati prodotti, oppure che i pazienti ( neonati o anziani) che hanno determinate malattie devono essere nutriti in moto particolare, e – per consentire la respirazione – si deve usare – quando sono “imboccarli” – un determinato cucchiaio. Se queste Linee guida non vengono osservate, ciò comporta delle responsabilità, anche penali, e vi sono stati casi in cui gli operatori sanitari sono stati condannati per omicidio colposo.
Le Linee guida in materia di appalti.
Le Linee guida in materia di appalti, che sostituiscono il regolamento, sono in fase di elaborazione da parte dell’ ANAC, e sono di tre tipi:
- Le Linee guida con efficacia vincolante, che sono le più importanti;
- Le Linee guida che consistono in “atti di indirizzo”, e che consentono al destinatario la scelta tra più opzioni:
- Le Linee guida ( che sembra siano quelle di minore entità) che contengono dei chiarimenti, e che potrebbero essere paragonate alle circolari amministrative interpretative.
Il primo tipo di Linee guida è qualificabile come regole normative con efficacia vincolante, a livello regolamentare. Esse sono – per così dire – come dei cartelli stradali, non quelli che indicano una località turistica, ma quelle che vietano il transito o che impongono una direzione ( svolta a destra, svolta a sinistra) e contengono quindi dei comandi generali.
La forma delle Linee guida.
Le Linee guida non hanno la forma delle leggi o dei regolamenti, che sono suddivisi in articoli e commi. La forma delle Linee guida è discorsiva, contiene a volte degli esempi, e ciò comporta aspetti postivi e negativi. Positivi, perché vi è il vantaggio delle esemplificazioni, che possono essere utili per le stazioni appaltanti ed i partecipanti alla gara, ma anche negativi, perché le Linee guida, così “diluite”, e “diffuse”, non sono brevi e – se si considerano ad esempio le Linee guida emanate dal Ministero del lavoro in materia di sicurezza – non sono di agevole lettura.
I problemi di interpretazione delle Linee guida.
Le Linee guida che saranno emanate – su proposta dell’ Anac – dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sostituiscono, come si è detto, il regolamento, e daranno l’ interpretazione delle norme del Codice dei contratti pubblici. Vi è però un problema delicato. Infatti, anche le Linee guida sono oggetto di interpretazione, e ci si deve chiedere: quali sono i criteri di interpretazione delle norme di interpretazione? Si risponde che valgono anche per esse i criteri di interpretazione che sono stabiliti nell’ articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale che precedono il Codice civile, e quindi innanzitutto il criterio dell’ interpretazione letterale (anche se il requisito del significato “proprio” delle parole è ora integrato dalle “Definizioni” contenute nell’ articolo 2 del Codice dei contratti). Ma l’ aspetto innovativo dell’ interpretazione delle Linee guida, ed anche delle norme del Codice, è che tutte queste norme devono essere interpretate “alla luce” delle 3 Direttive comunitarie, ( di cui il Codice dei contratti pubblici è la diretta derivazione), nonché “alla luce” dei principi comunitari, specie quello della concorrenza.
Conclusioni.
Il Codice dei contratti pubblici ha stabilito nuove regole e presenta nuovi e complessi problemi. Le Linee guida che saranno emanate hanno lo scopo di risolvere questi problemi, e si tratta di un obiettivo che sarà raggiunto per gradi, seguendo l’ ordine temporale dell’ emanazione delle Linee guida sui singoli argomenti. Esse costituiranno quindi un necessario ed importante ausilio per tutte le stazioni appaltanti, i concorrenti, i responsabili del procedimento e per tutti coloro che si dovranno occupare a vario titolo di contratti pubblici.
Sull'argomento, Le "linee guida" e le leggi, Vittorio Italia, Giuffrè Editore, 2016
