Le Linee Guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sul whistleblowing nel settore pubblico, ai sensi dell’art. 1, comma 5, l. n. 179 del 2017, non hanno carattere vincolante per le pubbliche amministrazioni, che avranno comunque l’onere di motivare eventuali scelte diverse.
Consiglio di Stato, sez. I, parere 24 marzo 2020, n. 615 – Pres. Mastrandrea, Est. Tucciarelli
A margine
L’Autorità nazionale anticorruzione chiede al Consiglio di Stato un parere, pur non espressamente previsto dalla normativa vigente, sulle «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del dlgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing)»
Si tratta del testo nuovamente approvato con integrazioni dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 13 gennaio 2020 a seguito dello svolgimento della consultazione pubblica e del parere del Garante per la privacy.
Nella richiesta, l’ANAC manifesta l’auspicio che il Consiglio di Stato possa esprimere una valutazione in relazione a quanto contenuto nella Parte seconda delle Linee guida in merito all’individuazione e alle funzioni del c.d. “custode dell’identità”, soggetto non esplicitamente previsto dalla normativa, di cui l’ANAC ritiene opportuna l’individuazione da parte dell’amministrazione a maggior tutela dell’identità del segnalante.
Il parere
Alla luce delle elaborazioni richiamate e dei prevalenti indicatori, il Consiglio di Stato ritiene si tratti di Linee guida aventi carattere non vincolante. Le amministrazioni avranno dunque l’onere di esplicitare le motivazioni dell’adozione di eventuali scelte diverse da quelle indicate nelle linee guida. In ogni caso, ciò non si può tradurre in omissione nell’adeguamento da parte delle amministrazioni.
La Sezione rileva inoltre che, nella individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione, la base legislativa di riferimento, costituita dall’art. 54-bis, d.lgs. n. 165 del 2001, contiene un elenco delle p.a. non coincidente con quello per l’applicazione dalla l. “anticorruzione” n. 190 del 2012. Ciò si riflette in particolare sull’applicabilità delle linee guida agli ordini professionali, alle Autorità amministrative indipendenti, alle società a controllo pubblico.
Con riguardo ai soggetti tutelati, la legge non prevede procedure distinte per gli appartenenti alle magistrature. Tuttavia, le garanzie sancite dagli artt. 101 ss. Cost. consigliano che Anac verifichi con i rispettivi organi di autogoverno, ai fini dell’applicabilità ai magistrati, le modalità per assicurare la compatibilità con le garanzie di autonomia costituzionalmente sancita.
Quanto all’ambito oggettivo e all’individuazione delle condotte illecite, l’estensione, prospettata da ANAC, ai casi in cui si configurano fattispecie che potrebbero essere prodromiche, ovvero costituire un ambiente favorevole alla commissione di fatti corruttivi in senso proprio, senza che esse configurino forme di illecito, non è facilmente riconducibile al dettato legislativo.
La gestione delle segnalazioni nelle amministrazioni e negli enti può essere realizzata anche tramite l’individuazione di alcuni ruoli da assegnare agli utenti del sistema, tra cui la figura, non prevista espressamente dalla legge, del custode delle identità.
Nelle procedure di Anac relative alla gestione delle segnalazioni di condotte illecite e delle comunicazioni di misure ritorsive, possono essere legittimamente considerate anche le comunicazioni di misure ritorsive che provengano da soggetti diversi rispetto al segnalante o alle organizzazioni sindacali. Inoltre, solo una volta passata in giudicato, la sentenza sulla colpevolezza o meno del dipendente che abbia effettuato una segnalazione e sia stato sottoposto a procedimento penale potrà influire sulla valutazione di Anac circa il carattere ritorsivo della misura nei confronti del dipendente medesimo.