La preferenza normativa per la mobilità volontaria implica l’inesistenza di un obbligo di motivazione per l’ente rispetto alla scelta di scorrimento di una graduatoria, venendo in rilievo la redistribuzione delle risorse umane tra pubbliche amministrazioni rispetto all’aumento del personale mediante nuove assunzioni.
Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. I, 5 agosto 2013, Presidente Monticelli, estensore Rovelli.
Il caso
Il TAR per la Sardegna giudica sul ricorso proposto da una candidata risultata idonea ad un concorso pubblico per n. 1 posto di dirigente veterinario indetto da un’Asl, per ottenere lo scorrimento della graduatoria. La ricorrente chiede che venga riconosciuto un vero e proprio obbligo di assunzione da parte dell’Amministrazione che, invece, avrebbe illegittimamente optato per una procedura di mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001.
La sentenza
Nel 2010, la ricorrente, già dipendente a tempo determinato dell’Asl 2 di Olbia col profilo di dirigente veterinario di Area B, partecipa ad un concorso indetto dalla medesima Asl per la copertura di un posto di ruolo nello stesso profilo, classificandosi terza.
Dopo l’assunzione del vincitore, il Direttore generale dell’Asl, con delibera n. 1317 del 29.5.2012, indice una procedura di mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001 per la copertura a tempo pieno ed indeterminato di un ulteriore posto di dirigente veterinario Area B. Nella medesima data, con delibera 1318, vista la validità della graduatoria di concorso citata, e la vacanza di un ulteriore posto per il medesimo ruolo, l’Asl dispone l’assunzione della candidata collocatasi al secondo posto.
La candidata classificatasi al terzo posto, con ricorso ex art. 700 c.p.c. chiede quindi al Giudice del lavoro di sospendere gli effetti della deliberazione 1317/2012 e di dichiarare il proprio diritto all’assunzione a tempo pieno ed indeterminato presso l’Azienda Sanitaria n. 2 di Olbia. Il Giudice del Lavoro statuisce tuttavia un difetto di giurisdizione.
Nel frattempo l’Asl, con delibere nn. 2934 del 30.10.2012 e 3150 del 14.11.2012, ammette due candidati alla procedura di mobilità e nomina i componenti della Commissione giudicatrice.
La ricorrente impugna quindi i due provvedimenti davanti al TAR chiedendo l’annullamento degli stessi e deducendo:
1) eccesso di potere per contraddittorietà, violazione dei principi di imparzialità, economicità e buon andamento della pubblica amministrazione;
2) eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, carenza di motivazione;
3) errata applicazione di legge (art. 30 d.lgs. 165/2001), violazione di legge (art. 35 comma 5 bis d.lgs. 165/2001).
La candidata chiede inoltre l’applicazione di idonea misura cautelare.
L’amministrazione, costituitasi in giudizio, contesta le argomentazioni e domanda il rigetto del ricorso.
Innanzitutto il TAR chiarisce che, in base alla delibera del Direttore generale n. 2203 del 20 novembre 2011, il posto per cui è indetta la procedura di mobilità è di nuova istituzione. Ciò è sufficiente per escludere l’applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14-2011.
In particolare, l’esclusione dello scorrimento della graduatoria per la copertura di posti di nuova istituzione o trasformati, anche se prevista dall’art. 91 comma 4, t.u.e.l. 18 agosto 2000 n. 267 per gli enti locali, costituisce un principio generale applicabile anche dalle altre Amministrazioni pubbliche e quindi anche dalle Aziende sanitarie locali (T.A.R. Basilicata, sez. I, 06 aprile 2012, n. 171). La ratio della disposizione è di evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte a modificare la pianta organica al fine di assumere i candidati inseriti in graduatoria, i cui nomi sono già conosciuti.
La delibera n. 1318 del 29 maggio 2012, che dispone lo scorrimento della graduatoria per l’assunzione della seconda classificata, non può essere poi richiamata, in quanto concerne la copertura di un posto della vecchia dotazione organica, resosi vacante per dimissioni di un dipendente di ruolo.
Il collegio ritiene quindi corretta l’attivazione di due distinte procedure per la copertura di altrettanti posti in organico, tenuto conto che un posto è di nuova istituzione (per cui è bandita la procedura di mobilità) e un posto attiene alla precedente pianta organica (per cui è disposto lo scorrimento della graduatoria).
Da ultimo il TAR Sardegna richiama la sua recente giurisprudenza (sezione I, 20.06.2013, n 478) secondo cui, sebbene lo scorrimento di graduatoria costituisca l’ordinaria modalità di reclutamento del personale, in quanto consente il contenimento della spesa pubblica, questo è tuttavia destinato a recedere, venendone meno la ratio, dinanzi alla possibilità di indizione di una procedura di mobilità. Ciò in quanto la mobilità permette di acquisire personale già formato e con esperienza nel ruolo, con un’immediata operatività ed un risparmio di spesa.
Inoltre l’ordinamento del pubblico impiego prevede una preferenza legale per il passaggio di personale tra amministrazioni rispetto alle nuove assunzioni, al fine di ottenere una più razionale distribuzione delle risorse tra le amministrazioni pubbliche, nonché economie di spesa in tema di personale, consentendo una stabilità dei livelli occupazionali nel settore pubblico.
In proposito il TAR ricorda che l’art. 30 c. 2. del d.lgs. 165/2001 prevede la nullità degli atti o delle clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l’applicazione del principio del previo esperimento di mobilità, rispetto al reclutamento di nuovo personale, così come il c. 2-bis subordina l’espletamento di procedure concorsuali, per la copertura di posti vacanti in organico, alla preventiva attivazione delle procedure di mobilità volontaria (immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio).
In sostanza secondo il giudice amministrativo sussiste un quadro normativo di assoluto favore per il passaggio di personale tra amministrazioni rispetto all’assunzione di nuovo personale, che incide anche sul rapporto tra ricerca di personale mediante mobilità volontaria e scorrimento delle graduatorie.
In conclusione la preferenza normativa per la mobilità volontaria implica l’inesistenza di un obbligo di motivazione in merito a tale scelta, rispetto a quella dello scorrimento della graduatoria, trattandosi di scegliere tra la redistribuzione delle risorse umane tra pubbliche amministrazioni rispetto all’aumento del personale mediante nuove assunzioni. (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza 21 settembre 2011, n. 2250; cfr. anche, nel medesimo senso, Cons. Stato, sez. I, parere 7 dicembre 2012, n. 5217).
Per questo motivo, secondo il TAR, il comportamento dell’Asl 2 di Olbia, che non ha motivato la scelta di non utilizzare lo scorrimento della graduatoria, ed ha indetto la suddetta procedura di mobilità ex art. 30 del d.lgs. n. 165/2001, è corretto.
Il ricorso è quindi ritenuto infondato ed è rigettato.
La valutazione della sentenza
La sentenza richiama il quadro normativo vigente il quale obbliga la pubblica amministrazione, prima di bandire concorsi per la copertura di posti vacanti, all’esperimento delle procedure di mobilità tra enti pubblici (cd mobilità volontaria) indicate dall’art. 30 del d.lgs. 165/2001.
Come principio generale si ricorda quanto previsto dall’91, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 secondo cui “Le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”. La locuzione “per l’eventuale copertura” comporta che l’unico limite allo scorrimento della graduatoria è che non si tratti di posti di nuova istituzione o trasformazione.
Da ciò si evince che anche il comma 2 bis, dell’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede la prevalenza della mobilità esterna rispetto a procedure concorsuali per i posti in organico di nuova istituzione o trasformati.
Resta in ogni caso ferma la disciplina sulla mobilità obbligatoria per cui l’art. 34 bis del d.lgs. 165/2001 prevede che le pubbliche amministrazioni, prima di avviare procedure di assunzione di personale, sono tenute a comunicare ai soggetti in disponibilità: l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste. Ciò in quanto il personale in esubero deve poter essere ricollocato, durante il periodo di disponibilità, presso altre amministrazioni.
In questo caso, peraltro, prima dello scorrimento di graduatorie valide, occorrerà riproporre la richiesta di assegnazione del personale in disponibilità agli uffici competenti e al Dipartimento della funzione pubblica. (Circolare della F.P. 2008 sulla mobilità).
Da ultimo, in tema di mobilità volontaria, occorre ricordare che, prima dell’approvazione definitiva del d.l. 101/2013, i mass media hanno anticipato la modifica della disposizione dell’art. 30 del d.lgs. 165/2001 facendo intendere che il ricorso alla mobilità non fosse più obbligatorio prima dell’espletamento delle procedure concorsuali.
Ferma la necessità della mobilità obbligatoria tra enti per proteggere i dipendenti in disponibilità, prossimi al licenziamento, è stato sottolineato come la mobilità volontaria stesse creando un illogico irrigidimento della disciplina del reclutamento nel lavoro pubblico.
La modifica dell’art. 30 avrebbe quindi creato un sistema complementare, piuttosto che alternativo, tra il reclutamento tramite concorso e la mobilità volontaria, stabilendo la previsione di quest’ultima nella programmazione triennale del fabbisogno, in una logica di ottimizzazione dei due strumenti di approvvigionamento di risorse umane.
Tuttavia il d.l. 101/2013 non ha modificato l’articolo 30 del d.lgs. 165/2001. Attualmente la situazione è quindi immutata. Le modifiche preannunciate potrebbero risultare solo in esito alla conversione in legge del decreto.
di Simonetta Fabris