E’ infondata (e in parte inammissibile) la questione di legittimità costituzionale, con riferimento all’art. 97 Cost., del modello di nomina e cessazione del segretario comunale dall’incarico al termine del mandato del sindaco.
Non è possibile applicare al segretario comunale, in considerazione della peculiarità delle sue funzioni, i principi che la giurisprudenza costituzionale ormai costante ha elaborato in tema di limiti all’applicazione dei meccanismi di spoils system.
Corte costituzionale, sentenza 8 gennaio – 22 febbraio 2019, n. 24. Pres. Lattanzi – Red. Zanon
Il fatto. Con ordinanza dell’11 settembre 2017, il Tribunale ordinario di Brescia ha sollevato questioni di legittimità costituzionale delle disposizioni del Testo unico degli enti locali sul modello di spoil system previsto per il segretario comunale. Nello specifico, il Giudice del lavoro bresciano dubitava, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, della legittimità costituzionale del meccanismo previsto dall’art. 99, commi 1, 2 e 3, del TUEL, secondo cui il sindaco nomina il segretario comunale per una durata corrispondente a quella del suo mandato elettorale con automatica cessazione dell’incarico al termine del mandato stesso.
La sentenza – Di diverso avviso la Consulta, che, al fine di cercare una soluzione di equilibrio fra le ragioni dell’autonomia degli enti locali, da una parte, e le esigenze di un controllo indipendente sulla loro attività, dichiara, in parte infondata e in parte inammissibile, la questione di legittimità costituzionale del modello di nomina e cessazione del segretario comunale dall’incarico, sollevata con riferimento all’art. 97 della Costituzione, in considerazione soprattutto delle complessive e peculiari funzioni svolte da questa figura atipica di funzionario.
Conclusioni – E’ opportuno premettere, come ricorda la stessa sentenza annotata, che la Consulta ha sempre ritenuto costituzionalmente illegittime, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, le disposizioni di legge, statali o regionali, che prevedono meccanismi di revocabilità ad nutum o di decadenza automatica dalla carica, dovuti a cause estranee alle vicende del rapporto instaurato con il titolare, non correlati a valutazioni concernenti i risultati conseguiti da quest’ultimo nel quadro di adeguate garanzie procedimentali (sentenze n. 52/2017 e n. 15 del 2017, n. 20 del 2016, n. 104 e n. 103 del 2007). E che nel contempo ha ammesso delle eccezioni limitate agli incarichi riferiti al personale addetto agli uffici di diretta collaborazione con l’organo di governo (sentenza n. 304 del 2010), oppure alle figure apicali per le quali risulti decisiva la personale adesione agli orientamenti politici dell’organo nominante (sentenze n. 269 del 2016, n. 246 del 2011, n. 81 del 2010 e n. 161 del 2008).
Per non sconfessare tale consolidato orientamento, la Corte ha dovuto, quindi, accentuare l’ambiguità del ruolo di questo funzionario pubblico fino a trasformarlo in un sorta di “consigliere fiduciario” del sindaco o di suo addetto all’internal auditing, che deve collaborare alla realizzazione degli obiettivi politico-amministrativi anche se non è necessaria una sua adesione personale al programma politico. A questo fine, la Corte richiama un orientamento dottrinale, ideologico e privo di dimostrazione giuridica, dell’esistenza, dopo la riforma Bassanini della fine degli anni ’90, della diffusa convinzione secondo cui, negli enti locali, le scelte politiche e quelle gestionali risulterebbero spesso frammiste, e la responsabilità amministrativa finirebbe col diventare un elemento della stessa responsabilità politica del sindaco eletto direttamente, deducendosene così la necessità di attribuire a quest’ultimo l’individuazione dei suoi più stretti collaboratori amministrativi, fra i quali vien fatto rientrare il segretario comunale.
Motivazione – La sentenza è debole nelle motivazioni e non scevra di contraddizioni ed errori. Vediamo perché.
Non spiega, innanzitutto, per quale motivo un diverso sistema per la nomina e la cessazione del segretario, conforme ai principi costituzionali declinati dall’art. 97 della Carta, finirebbe per comprimere l’autonomia degli enti locali. Ricostruisce, poi, in modo non sempre in linea con le norme richiamate, le multiformi funzioni del segretario comunale, enfatizzandone alcune a sostegno della decisione.
Primo. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa, ma nei confronti di tutti gli organi dell’ente e non solo del sindaco. Nel sistema delle autonomie locali, la governance, secondo il modello dualistico, è affidata a due organi, il sindaco e il consiglio, ambedue eletti a suffragio universale. Ne consegue che il segretario è chiamato a svolgere la sua funzione di consulenza non solo per il sindaco (e la sua giunta) ma pure per il Consiglio, organo composto dai consiglieri di minoranza/opposizione e non solo da quelli che aderiscono al programma di mandato del capo dell’amministrazione. La stessa richiamata ed enfatizzata funzione consultiva, referente e di assistenza alle riunioni degli organi riguarda, com’è ovvio, anche le sedute del consiglio oltre quelle della giunta. Peraltro, questa funzione diretta più che altro ad evitare che gli organi collegiali incorrano in errores in procedendo, non è particolarmente caratterizzante il ruolo del segretario essendo insita, ancorché non espressamente assegnata, nei compiti di tutti i soggetti chiamati a svolgere funzioni verbalizzanti di organi collegiali.
Secondo. Il segretario esprime il parere di regolarità tecnica sulle proposte di deliberazione non sempre, come erroneamente sostenuto dalla Corte, ma solo nei casi in cui nell’ente manchino i responsabili dei servizi (art. 49, co 2, TUEL). Anche in questo caso, si tratta di una funzione non caratterizzante il ruolo del funzionario, non solo perché attivabile nei limitati casi di comuni di piccolissime dimensioni e ad organizzazione elementare, ma soprattutto perché è di mera supplenza di altri soggetti cui per legge spetterebbe tale competenza. Questa funzione di supplenza del segretario alle carenze di organico del comune, peraltro, finisce col svuotare di contenuto il parere di regolarità tecnica, che richiede spesso conoscenze specialistiche estranee alla sua professionalità ed è quindi opportuno che resti limitata a situazioni marginali non risolvibili in altro modo.
Terzo. La sentenza omette di indicare (o di approfondire, limitandosi a richiamarle) altre funzioni rispetto a quelle previste dal TUEL Il riferimento è, ad esempio, al D.L. n. 174/2012 che ha sostanzialmente riscritto il sistema dei controlli negli enti locali, con conseguente modifica del TUEL (artt. 147 e ss), ed ha affidato al segretario comunale la direzione dei controlli interni. E ancora alla L. n. 190/2012 e al D.lgs. n. 33/2013, solo citati nella sentenza senza alcun commento, che individuano, di norma, nel segretario il responsabile anticorruzione con penetranti poteri di controllo sul funzionamento dell’intera struttura. Si tratta di funzioni che, da sole, basterebbero a giustificare ( e consigliare) la scelta di porre al vertice della struttura amministrativa un soggetto non fortemente condizionato dal rapporto fiduciario con il sindaco.
Gli errori – Diversi gli errori sparsi nel testo della decisone, alcuni difficilmente giustificabili.
A titolo esemplificativo, non è vero, come sostiene la Corte, che la natura fiduciaria della nomina sarebbe attenuata dall’obbligo di esaminare i curricula dei candidati. Nella sentenza è scritto, in modo erroneo, che la nomina, seppure fiduciaria «presuppone l’esame dei curricula di coloro che hanno manifestato interesse alla nomina e richiede quindi non solo la valutazione del possesso dei requisiti generalmente prescritti, ma anche la considerazione, eventualmente comparativa, delle pregresse esperienze tecniche, giuridiche e gestionali degli aspiranti».
E’ vero proprio il contrario: il candidato non deve allegare alla sua richiesta di nomina obbligatoriamente il curriculum, essendo sufficiente che inoltri al sindaco la sola manifestazione d’interesse. Questa soluzione caratterizza il procedimento di nomina del segretario comunale come un modello sui generis di selezione, che di pubblico ha soltanto la diffusione dell’avviso di indizione della procedura. Una selezione, quindi, pubblicizzata ma non trasparente, in quanto la non obbligatoria valutazione dei curricula dei candidati impedisce di contenere l’assoluta discrezionalità dell’organo politico e, quindi, non assicura la conoscibilità delle ragioni della decisone stessa, necessaria proprio per la peculiarità e la complessità delle responsabilità che gravano su questo funzionario. Per inciso, si ricorda che persino per le nomine degli organismi indipendenti di valutazione (OIV ex artt. 14 e 14-bis del D.Lgs. n. 150/2009), è richiesto ai candidati la presentazione dei curricula, anche se la nomina da parte del vertice politico è del tutto discrezionale non essendo vincolata a predeterminati criteri di valutazione dei titoli e delle competenze degli aspiranti, ma solo all’iscrizione degli aspiranti nel relativo Elenco nazionale tenuto dal Dipartimento della Funzione Pubblica. Senza contare che, di sovente specie nei comuni di maggiore dimensione demografica, il segretario di fatto è scelto informalmente dal sindaco ancora prima che sia pubblicizzato l’avviso di manifestazione d’interesse, come si apprende dalle notizie di stampa che informano dell’avvenuta nomina del segretario prima ancora dell’avvio del procedimento, che risulta nei fatti un mero adempimento formale, peraltro successivo e confermativo della notizia a mezzo stampa. Insomma, parafrasando un noto romanzo, risulta spesso “Cronaca di una nomina annunciata”.
Non è esatto che nei Comuni con popolazione inferiore ai centomila abitanti (art. 97, comma 4, lettera e, del d.lgs. n. 267 del 2000, che rinvia all’art. 108, comma 4, del medesimo d.lgs.), il segretario può essere nominato (anche) direttore generale, e che, quindi, non si può trascurare come il doppio incarico contribuisca, nelle ipotesi date, ad accrescere il carattere fiduciario della stessa funzione di segretario e comunque a confermarne quella peculiarità, che lo sottrae all’automatica applicazione dei principi elaborati da questa Corte in tema di spoils system.
Dal 2009, infatti, la nomina del direttore generale può avvenire nelle province e nei pochi comuni con popolazione superiore ai centomila abitanti, ossia in non più di 150 enti circa su oltre 7.900 (art. 2, comma 186, lett. d) della L. 191/2009). Ed è solo in questi enti che il Sindaco può avvalersi dell’opzione di assegnare le funzioni di direttore generale al segretario comunale, come sostenuto dalla Corte dei conti in sede consultiva e giurisdizionale.
Sostiene, infatti, la magistratura contabile, in sede consultiva, che “I comuni al di sotto di centomila abitanti non possono nominare, neppure convenzionandosi tra essi, un direttore generale e neppure possono conferire l’incarico al segretario del comune; il direttore generale eventualmente nominato cessa dell’incarico alla prima scadenza contrattuale. L’art. 108 TUEL deve intendersi abrogato. Benché manchi una disposizione espressa, l’abrogazione è implicita nella norma successiva nel tempo che dispone diversamente” (Corte dei conti, Sezione del controllo per la Regione Sardegna, n. 67/2010/PA). Ed ancora, che “la soppressione della figura del direttore generale, tranne che per i comuni con popolazione superiore a centomila abitanti, concerne non solo l’ipotesi del direttore esterno, ma anche quella del segretario comunale cui è impedito di rivestire il doppio incarico ai sensi dell’art. 108, comma 4 del T.U.E.L. L’impossibilità di conferire tali funzioni al segretario comunale ha come corollario il divieto di corrispondere un compenso aggiuntivo al medesimo funzionario, in un caso del tutto incompatibile con la normativa finanziaria diretta al contenimento della spesa pubblica (Corte di conti, Sezione del controllo per la Regione Lombardia n. 593/2010/PA; in senso conforme, Corte Conti Sez. Regionale Controllo Lombardia deliberazione 13 marzo 2012 , n. 71/2012/PAR).
Anche la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti è dello stesso avviso. Ad esempio, secondo una recente decisione della Sezione giurisdizionale per la Regione Toscana (sentenza 9 maggio 2018, n. 217), che condanna un segretario di un comune con meno di 100mila abitanti al risarcimento del danno per avere percepito l’indennità di direttore generale, “La norma soppressiva del direttore generale ripone la sua giustificazione nella superfluità di tale profilo professionale per i comuni di dimensione inferiori ai centomila abitanti e nel risparmio di spesa che ne consegue, per cui sarebbe del tutto illogico ritenere che laddove sia stata soppressa la facoltà di nominare un direttore generale esterno, la disposizione finanziaria possa essere agevolmente elusa attribuendo in concreto le sue funzioni al segretario comunale già collaboratore dell’Amministrazione comunale, né costui potrà ottenere retribuzione aggiuntiva per tali funzioni. L’impedimento normativo sulla maggiore spesa deriva da una disposizione finanziaria di coordinamento della finanza pubblica che si sostituisce automaticamente in parte qua alle previsioni della contrattazione collettiva relativa ai segretari, alla stregua del meccanismo tipizzato dal codice civile all’art. 1339 c.c. Ogni interpretazione che sia idonea a far rivivere in via indiretta la figura del direttore generale nei Comuni con popolazione inferiore a centomila abitanti si pone come elusiva della ratio legis”.
E’ vero, invece, come sostiene la Corte costituzionale nella sentenza annotata, che al segretario possono essere affidate funzioni di gestione … , quando sia nominato responsabile di servizio (art. 97, comma 4, lettera d, del d.lgs. n. 267 del 2000), ciò che accade particolarmente nei Comuni di piccole dimensioni, ove non vi è personale idoneo ad assumere compiti dirigenziali. Ma è proprio la possibilità di assegnare al segretario “funzioni gestionali” in sostituzione dei dirigenti mancanti che dovrebbe condurre ad escludere l’applicazione del modello dello spoil system per la sua nomina e cessazione. Diversamente questo sistema potrebbe tradursi in uno strumento per aggirare il principio della separazione (alias distinzione) fra politica ed azione, mentre, come ricorda la stessa Consulta la «netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie (sentenza n. 161 del 2008) costituisce una condizione necessaria per garantire il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (sentenza n. 304 del 2010; nello stesso senso, sentenze n. 390 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007), e del principio di imparzialità ex art. 97 Cost. di cui, appunto, è necessario corollario (sentenza n. 81 del 3 maggio 2013).
La separazione, si legge nella richiamata sentenza n. 81/2013, «tra politica e amministrazione, tra l’azione del “governo” – che, nelle democrazie parlamentari, è normalmente legata agli interessi di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’ “amministrazione” – che, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata invece ad agire senza distinzione di parti politiche, al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obbiettivate dall’ordinamento» (sentenza n. 453 del 1990) […] l’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa, però, spetta al legislatore. A sua volta, tale potere incontra un limite nello stesso art. 97 Cost.: nell’identificare gli atti di indirizzo politico amministrativo e quelli a carattere gestionale, il legislatore non può compiere scelte che, contrastando in modo irragionevole con il principio di separazione tra politica e amministrazione, ledano l’imparzialità della pubblica amministrazione».
Paradossale, poi, la conclusione della sentenza n. 24 in commento, secondo cui, in buona sostanza, una norma per essere qualificata incostituzionale dovrebbe superare una certa soglia, senza però dire con quali parametri è stata fissata questa linea di demarcazione nella fattispecie. In altri termini, non è chiaro se per la Corte ci sia una certa tolleranza dell’incostituzionalità e, soprattutto, quale sia la dead line. Detto altrimenti, con questa affermazione, sembra che la Consulta in fondo confermi il sospetto di incostituzionalità della disposizione censurata, ma che la salvi dall’annullamento per mancato raggiungimento della soglia oltre la quale vi sarebbe violazione dell’art. 97 Cost, senza esplicitare, però, perché tale vulnus non si traduca in automatica compromissione né dell’imparzialità dell’azione amministrativa, né della sua continuità.
La sentenza, seppure difficilmente condivisibile, contiene, tuttavia, oltre ad una notizia cattiva anche una buona. La notizia buona è per la categoria: il segretario comunale è qualificato dalla Consulta figura di vertice amministrativo dell’ente locale. Recita, infatti, la sentenza in modo inequivocabile “Il segretario comunale è certamente figura apicale”. E’ una notizia buona, però, ad una condizione, che si faccia finta di non accorgersi che la categoria sta di fatto scomparendo: il numero degli iscritti all’Albo, per mancanza di un idoneo turn over, continua a ridursi e ogni funzionario, specie al nord, deve dividersi fra più comuni in convenzione o assegnati a scavalco in mancanza di un titolare (a volte anche quattro – cinque enti). E’ lecito sospettare che questo sia un modo indiretto per eliminare di fatto questa figura e legittimare la sua sostituzione con un altro dirigente/funzionario apicale, come aveva già tentato, in modo chiaro, la riforma Madia del 2015 prima di essere spazzata via dalla Corte costituzionale (cfr. art. 11, lett. b) n. 4, L. 124/2015).
La notizia cattiva è per l’ordinamento e per lo stesso futuro della dirigenza: da un lato, il segretario comunale rimane definitivamente “precario”, con un marcato indebolimento della tanto decantata funzione di garanzia che si sosterebbe affidata dal legislatore a questa figura; dall’altro, cresce il numero dei soggetti fiduciari all’interno dell’organizzazione locale, oltre al personale di staff e al direttore generale, si aggiunge anche il segretario comunale, un domani, chissà, anche il responsabile finanziario e quello dell’ufficio tecnico, del sociale, ecc. sul modello utilizzato da diverse regioni per le aziende sanitarie.