Gli atti di individuazione delle posizioni organizzative da parte degli enti locali vanno motivati anche con riferimento ad una valutazione comparativa degli aspiranti.
Corte di Cassazione, sez. lavoro – sentenza 16 luglio 2014 n. 16247 – Pres. Roselli, Rel. Maisano – N.A. c. Comune di Pistoia
Il caso
Un funzionario comunale propone ricorso per Cassazione avverso la sentenza con cui la Corte d’appello di Firenze ha rigettato la sua domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno per il mancato conferimento dell’incarico di posizione organizzativa presso il comune di appartenenza.
L’istante sostiene l’illegittimità del procedimento seguito per l’individuazione e l’attribuzione di tali incarichi, per violazione delle norme del C.C.N.L., del regolamento comunale e delle regole di correttezza, buona fede, trasparenza ed imparzialità della pubblica amministrazione.
Il giudice d’appello rigetta il ricorso ritenendo insindacabile la scelta del comune di modificare la propria struttura organizzativa e di ricoprire il posto in contestazione.
In sintesi, pur in mancanza di una preventiva valutazione comparativa dei curricula degli aspiranti e del prescritto parere della Conferenza di direzione del comune, le regole di trasparenza e di correttezza sarebbero state comunque rispettate.
Il conferimento dell’incarico in parola non necessiterebbe nemmeno di una motivazione, trattandosi di scelta discrezionale soggetta a controllo giudiziario solo in caso di ingiusta discriminazione.
Da ultimo, l’assegnazione dell’incarico non costituirebbe un diritto per il ricorrente con l’ovvia conseguenza dell’impossibilità di domandare i danni per l’irregolarità della procedura.
La sentenza
La Corte di Cassazione ritiene che non possa essere lamentata una motivazione insufficiente e contraddittoria dell’atto di conferimento, in quanto l’amministrazione ha correttamente adottato un atto di microrganizzazione, con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro, previa individuazione, con atto di macrorganizzazione di portata generale, dei relativi posti nella pianta organica.
In altre parole, gli atti di individuazione delle posizioni organizzative non sono di per sé censurabili in sede giurisdizionale per violazione dei principi di correttezza e buona fede, essendo riservati al potere discrezionale del comune.
Il ricorrente contesta, altresì’, l’inosservanza delle regole del codice civile e del CCNL di comparto per il mancato espletamento di una valutazione comparativa fra i vari aspiranti all’incarico, in carenza, dunque, dell’acquisizione e dell’esame dei rispettivi fascicoli.
Sul punto, la Cassazione da’ ragione all’istante: la motivazione dell’atto di scelta del personale da assegnare alla posizione in questione non può prescindere da una valutazione comparativa dei candidati e dal conseguente esame dei loro curricula.
L’atto di conferimento, in altri termini, va motivato con riferimento alla scelta di un aspirante piuttosto che di un altro, anche in mancanza di una formale procedura concorsuale.
Le conclusioni
La Sezione Lavoro della Suprema Corte afferma che la sentenza d’appello impugnata è errata nell’escludere la necessità di una valutazione comparativa.
La sentenza viene quindi cassata con rinvio ad altro giudice, il quale dovrà uniformarsi al seguente principio di diritto: “La motivazione degli atti di individuazione delle posizioni organizzative da parte degli enti locali deve essere operata anche con riferimento ad una valutazione comparativa degli aspiranti “.
Il commento
La sentenza in argomento può dirsi innovativa nell’affermare un obbligo di procedura comparativa tra i candidati al conferimento dell’incarico di posizione organizzativa.
La giurisprudenza ha comunque, da tempo, espresso un orientamento maggioritario in materia, arrivando ad affermare alcuni fondamentali principi.
Ad esempio è oramai pacifico ritenere che “La situazione giuridica riconosciuta in capo al dipendente che aspiri al conferimento di un determinato incarico non è di diritto soggettivo c.d. potestativo, ma di interesse legittimo di diritto privato. Per converso, la situazione facente capo al datore di lavoro è di “potere discrezionale” privato, essendo in facoltà dello stesso, pur nel rispetto dei limiti di legge, di accogliere o meno la richiesta di conferimento dell’incarico” (Tribunale di Trani, Sez. lavoro – ordinanza 22 settembre 2011), o ancora “Non si tratta di un diritto soggettivo perfetto, ma solo di un interesse legittimo, discendendo l’istituzione e l’attribuzione della posizione organizzativa dall’esercizio del potere dell’amministrazione: si tratta peraltro, nel contesto successivo alla contrattualizzazione del rapporto, di un interesse legittimo di carattere privatistico, attenendo solo all’esercizio di poteri organizzativi datoriali, senza alcuna supremazia speciale dell’amministrazione basata sulla sua natura pubblicistica” (Tribunale di Lecce sentenza n. 5219 del 5.9.2005).
Non sussiste, quindi, alcun diritto dei dipendenti ad essere preposti ad una posizione organizzativa anche qualora l’abbiano già ricoperta in virtù di un precedente incarico, posta la natura temporanea e fiduciaria dell’incarico stesso e gli indubbi margini di discrezionalità valutativa riconosciuti al titolare del potere di conferimento, rinnovo e revoca di tali funzioni.
La mancata conferma dell’incarico, peraltro, non dà origine a un demansionamento, considerato che tali incarichi vengono conferiti a tempo determinato, possono essere revocati anticipatamente, e alla scadenza dell’incarico il dipendente (che comunque resta inquadrato nella categoria di appartenenza) viene restituito alle funzioni del relativo profilo di appartenenza. (Corte d’appello Firenze 28/1/2005 n. 90).
In sintesi, la decisione di istituire l’area delle posizioni organizzative viene demandata all’autonomia organizzativa dell’ente ma, in ogni caso, la discrezionalità di cui esso si avvale in subiecta materia non può essere, di certo, il mezzo per vanificare o contraddire la normativa di settore.
Da ricordare, poi, come l’assegnazione di tali incarichi sia comunque sottoposta ad una preventiva fase istruttoria allo scopo di verificare il rispetto delle prescrizioni regolamentari dell’ente, del CCNL di riferimento e l’insussistenza delle ipotesi di incompatibilità di cui al D.Lgs n. 39/2013, provvedimento che impone un’attenta valutazione nel caso in cui al conferimento dell’incarico si accompagni la delega di funzioni dirigenziali.
L’articolo 2, co. 2, del suddetto decreto precisa, infatti, che, negli enti locali, l’assegnazione di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale va assimilata al conferimento di incarichi dirigenziali con tutte le ovvie conseguenze del caso.
In particolare, con riferimento ai comuni minori, l’art. 109, co. 2, del D.Lgs n. 267/2000, riconosce espressamente al sindaco, negli enti privi della dirigenza, la possibilità di attribuire, con provvedimento motivato, le funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi indipendentemente dalla loro qualifica. Inoltre, con l’art. 15 del CCNL 22.1.2004 è stato definitivamente chiarito che, in questi enti, i responsabili delle strutture apicali, secondo il rispettivo ordinamento organizzativo, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dall’art. 8 e ss del CCNL del 31.3.1999.
In tali casi, quindi, può dirsi doverosa la verifica dei parametri del D.Lgs n. 39/2013 onde evitare di incaricare un soggetto incompatibile il quale, comunque, conserva la possibilità di optare, a pena di decadenza, entro quindici giorni, tra l’incarico in parola e altro incarico/carica con questo confliggente.
Stefania Fabris