Il “conflitto di interessi” dei componenti delle commissioni di concorso e di gara

Con delibera n. 25 del 15 gennaio u.s., l’Autorità nazionale anticorruzione ha fornito delle indicazioni di carattere generale in ordine alla gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni di concorso e di gara, alla luce della giurisprudenza e dei propri pronunciamenti in materia.

L’Autorità ha ricordato che la gestione dei conflitti di interesse discende dalla necessità di dare attuazione al principio costituzionale del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.).

Il tema è stato affrontato dalla legge n. 190/2012, con riferimento al personale dipendente delle pubbliche amministrazioni e ai soggetti esterni destinatari di specifici incarichi, nonché da altre normative di attuazione, con riguardo a:

le ipotesi di conflitto di interessi a carico dei funzionari pubblici ed il rimedio dell’astensione (L. n. 241/1990);
le ipotesi di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso enti privati in controllo pubblico (d.lgs. n. 39/2013);
i codici di comportamento;
il divieto di c.d. “pantouflage”, o incompatibilità successiva alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, (art.16 ter, d.lgs. n. 165/2001);
il conferimento di incarichi extra istituzionali (art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001).

Malgrado ciò, nel nostro ordinamento non esiste una definizione univoca e generale di “conflitto di interessi”, né tantomeno una norma che preveda analiticamente tutte le ipotesi e gli elementi costitutivi della fattispecie.

Ad avviso della giurisprudenza amministrativa, la situazione di conflitto si può configurare allorquando una decisione che richiede imparzialità di giudizio venga adottata da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico alla cui cura è preposto. L’interesse privato può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa.

Esistono poi delle ipotesi residuali di conflitto, che si hanno quando ricorrono “gravi ragioni di convenienza” tali da suggerire l’astensione del funzionario pubblico, al fine di evitare potenziali conseguenze quali il danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione.

Premesso ciò, pur non disponendo di specifici poteri in materia, ma di mere funzioni collaborative all’operato dei RPCT, l’A.N.AC. sottolinea di avere ricevuto molteplici richieste di parere, soprattutto con riguardo alla situazione dei componenti di:

1) commissioni di concorso/selezione/valutazione;

2) commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

Da qui la decisione dell’Autorità di fornire alle amministrazioni delle nuove indicazioni, con lo scopo di garantire omogeneità di trattamento, tenuto conto che la valutazione dei singoli casi resta di competenza degli organi dell’amministrazione interessata.

Di seguito le indicazioni.

Conflitto di interessi dei componenti delle commissioni di concorso/selezione/valutazione, in particolare in ambito universitario

Nella composizione delle commissioni di concorso valgono i principi generali in materia di astensione e ricusazione del giudice, in quanto connessi al trasparente e corretto esercizio delle funzioni pubbliche.

Vale, in particolare, l’art. 11, co. 1, del d.P.R. n. 487/1994, secondo cui “I componenti [della commissione], presa visione dell’elenco dei partecipanti, sottoscrivono la dichiarazione che non sussistono situazioni di incompatibilità tra essi ed i concorrenti, ai sensi degli articoli 51 e 52 del codice di procedura civile” (1).

Il componente della commissione concorsuale che si trovi in una situazione di incompatibilità prevista dal citato art. 51 c.p.c., ha pertanto il dovere di astenersi dal compimento di atti inerenti alla procedura stessa; allo stesso modo, l’amministrazione ha l’obbligo di disporre la sostituzione del componente, al fine di evitare che gli atti del procedimento risultino viziati.

L’obbligo di informazione/astensione del commissario non deve essere considerato in senso “statico”, dovendo lo stesso funzionario rivalutare la propria posizione al sopraggiungere di elementi nuovi e, in particolare, dopo aver preso visione della lista dei candidati alla partecipazione alla singola procedura di concorso.

Il giudice amministrativo ha individuato alcune ipotesi di applicazione/non applicazione del citato art. 51 c.p.c.:

1) Rapporti lavorativi e/o professionali pregressi

l’appartenenza allo stesso ufficio del candidato e il legame di subordinazione o di collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato stesso non rientrano nelle ipotesi di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. (Cons. Stato, sez. III, 28.4.2016, n. 1628, Cons. Stato, sez. V, 17.11.2014, n. 5618; sez. VI, 27.11. 2012, n. 4858);
i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dall’art. 51 essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale (Cons. Stato, sez. VI, 23.09.2014 n. 4789, confermato da TAR Piemonte, Torino, 16.05.2019, n. 601).

2) Attività di collaborazione scientifica e/o coautoraggio

i c.d. “coautoraggi”, nell’ambito dei concorsi universitari, non comportano l’obbligo di astensione, non costituendo causa di incompatibilità la sussistenza di rapporti di collaborazione meramente intellettuale.
l’obbligo di astensione sorge nell’ipotesi di comunanza d’interessi economici di intensità tale da far ingenerare il ragionevole dubbio che il candidato sia giudicato non in base alle risultanze oggettive della procedura, ma in virtù della conoscenza personale con il commissario. (Cons. Stato, sez. VI, 29.8.2017, n. 4105; Cons. Stato, sez. VI, 13.12.2017, n. 5865; Cons. Stato, sez. VI, 24.8.2018, n. 5050; Cons. Stato, Sez. III, 17.01.2020, n. 420).

3) Sodalizio di interessi economici, di lavoro o professionali

sussiste causa di incompatibilità – con conseguente obbligo di astensione – per il componente di una commissione, ove risulti dimostrato che fra lo stesso e un candidato esista un rapporto di natura professionale con reciproci interessi di carattere economico ed una indubbia connotazione fiduciaria (Cons. Stato, sez. VI, 31.5.2013, n. 3006; TAR Lazio, Roma, 21.2.2014, n. 2173).

4) casi specifici risolti dalla stessa A.N.AC. per i concorsi di personale con qualifica dirigenziale:

l’esistenza di contenziosi promossi dai candidati nei confronti dell’amministrazione non comporta, di per sé, l’automatico obbligo di astensione …, ma la necessità di una valutazione della fattispecie concreta da parte dell’amministrazione, al fine di rilevare l’esistenza o l’assenza di una ipotesi di conflitto di interessi reale o potenziale, ai sensi degli artt. 6 e 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, per valutare, anche sotto il profilo dell’opportunità, la necessità dell’astensione;
qualora il funzionario interessato sia indotto, per decisione autonoma o per decisione dell’amministrazione, ad astenersi dal procedimento, tale astensione deve essere completa, riguardando tutti gli atti del procedimento.

Conflitto di interessi dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici

La disciplina del conflitto è contenuta nell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.” (comma 4); … “si applicano ai commissari e ai segretari di commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. […]” (comma 6).

I commissari sono obbligati a dichiarare, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, l’inesistenza di tali cause di incompatibilità e di astensione, mentre le stazioni appaltanti sono tenute a verificare l’insussistenza di cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice prima del conferimento dell’incarico.

In base al codice “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. […].

Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.” (art. 42)

Anche sulla composizione delle commissioni di gara, si è più volte pronunciata la giurisprudenza amministrativa, evidenziando che la disciplina in materia mira a tutelare i principi di trasparenza e di imparzialità, al fine di scongiurare il verificarsi, nelle gare, di fenomeni distorsivi della par condicio e di una “sana” concorrenza tra gli operatori economici.

In particolare, il giudice amministrativo ha avuto modo di chiarire che:

allorquando venga accertata l’incompatibilità di un commissario dopo l’espletamento di alcune attività da parte della commissione di gara, occorre sostituire non soltanto il commissario incompatibile, ma anche tutti gli altri componenti della commissione (Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2018, n. 4830; sez. III, 07.11.2018, n. 6299);
questo perché rischiano di venire travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, non invece gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte;
la rinnovazione delle operazioni di gara non deve essere tanto radicale da incidere su tutti gli atti a monte, compreso il bando di gara, il disciplinare e tutti gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, atteso che il vizio riscontrato riguarda esclusivamente la composizione della commissione, il che non incide affatto, né in senso logico né giuridico, sugli atti a monte del procedimento, non inficiandoli in alcun modo;
qualsiasi situazione di conflitto di interessi deve essere accertata in concreto dalla stazione appaltante, che dovrà inoltre verificare che la stessa non sia “altrimenti risolvibile”;
l’art. 42 definisce il conflitto di interessi rilevante e, a questi fini, lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici;
l’ampia portata dell’art. 42 consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato;
quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415);
quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d), del codice prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto.

Ai fini della gestione delle situazioni di conflitto di interessi nelle procedure di gara, l’A.N.AC. ha emanato le Linee guida n. 15/2019, con cui ha precisato che, per disciplinare le situazioni di conflitto di interessi, occorre:

prevedere l’obbligo (pena la responsabilità disciplinare) di preventiva dichiarazione, da parte del dipendente pubblico, di assenza di situazioni di conflitto di interessi; questi deve infatti informare per iscritto il dirigente dell’ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo retribuiti che abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni;
prevedere l’obbligo, sempre per il dipendente, di aggiornare l’amministrazione di appartenenza sulla sopravvenienza di situazioni di conflitto di interessi (ad es. in occasione delle procedure di gara e di concorso, nelle quali la conoscenza di versare in una situazione di conflitto è successiva rispetto all’assunzione dell’incarico);
che il superiore gerarchico valuti, in contraddittorio col dipendente interessato, se la situazione è tale da mettere a rischio l’imparzialità dell’azione amministrativa con l’obbligo, in caso affermativo, di individuare una misura (tra quelle già previste nel PTPC) idonea a paralizzare il dispiegarsi della situazione dannosa e ad evitare il prodursi del danno erariale (ad es. allontanamento del funzionario; avocazione del procedimento o adozione di formule organizzative alternative).

Le conseguenze del mancato rispetto del dovere di astensione

L’A.N.AC. ricorda che, in caso di violazione del dovere di astensione, il dipendente incorre nelle seguenti responsabilità:

di tipo disciplinare, ex art. 16 del d.P.R. n. 62/2013, derivante dalla violazione del relativo obbligo previsto dalla legge, dal Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e dai Codici di comportamento di ogni amministrazione o ente;
di tipo amministrativo-contabile per inosservanza dolosa o gravemente colposa, di un obbligo di servizio, che cagioni all’amministrazione o alla stazione appaltante un danno oggetto di risarcimento;
di tipo penale ai sensi dell’art. 323 c.p. per abuso di ufficio. (2)

Stefania Fabris

(1) Art. 51 c.p.c. (Astensione del giudice). Il giudice ha l’obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico; 5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è chiesta al capo dell’ufficio superiore.

(2) In materia di conflitto di interessi dei funzionari pubblici si V. anche: Circolare n. 3/2005 Dip. Funzione Pubblica e PNA – anno 2019, approvato con delibera A.N.AC. n. 1064 del 13 novembre 2019.