Se si tratta di figure tecnico-professionali incaricate non già del compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico, ma chiamate a svolgere soltanto funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell’Ente, il meccanismo dello “spoils system” non è applicabile anche se la nomina è avvenuta fiduciariamente, perchè in questo caso la “fiduciarietà” della scelta del soggetto da nominare non si configura come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell’organo politico.
Tar Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 17 dicembre 2019, n. 2007, Presidente D’Arpe, Estensore Rotondano
A margine
Il ricorrente, dirigente a tempo determinato ex art. 110, comma 1, del Decreto Legislativo n. 267/2000 presso una Provincia, impugna davanti il Tar l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico dallo stesso ricoperto, bandito dalla medesima Provincia nella vigenza del suo contratto con durata minima di tre anni.
La Provincia avversa il ricorso negando l’interesse a ricorrere del dirigente affermando che lo stesso:
- ben potrebbe partecipare al nuovo avviso pubblico ed essere prescelto per ricoprire il ruolo;
- essendo dipendente di altro comune con qualifica di dirigente e trovandosi attualmente in aspettativa senza assegni a motivo del contratto di lavoro a tempo determinato sottoscritto con la Provincia, non sussisterebbe, “dal punto di vista patrimoniale, alcuna differenza tra il rapporto di lavoro con la Provincia e quello con il Comune che possa giustificare una doglianza in termini di deminutio reddituale.
La sentenza
Il collegio evidenzia l’interesse al ricorso del dirigente da rinvenirsi nella durata minima triennale del suo rapporto di lavoro presso la Provincia (con scadenza il 20 novembre 2020), invece negata dall’ente con gli atti gravati che, essenzialmente, individuano la scadenza del rapporto stesso al 31 dicembre 2018, cagionando allo stesso una lesione diretta, concreta e attuale al proprio interesse.
Il Tar condivide la prospettazione del dirigente secondo cui la disposizione di cui all’art. 19 Decreto Legislativo n. 165/2001, nel prevedere che la durata dell’incarico dirigenziale non può essere inferiore a tre anni (durata minima), integra (automaticamente) quella di cui all’art. 110 del T.U. Enti Locali facendo conseguire che, al contratto stipulato in data 20.11.2017, tra la Provincia e il ricorrente, debba essere applicato l’art. 19 del D.L.G. n. 165/2001.
Trattasi di norma imperativa che non può essere derogata dall’art. 110 del D.LGS. n. 267/2000 (cfr. Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 13 gennaio 2014, n 478) determinando l’eterointegrazione delle previsioni contenute nel richiamato contratto, con la durata minima di tre anni e massima di cinque, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, del Codice Civile.
La questione di diritto è se il menzionato art. 19, comma 2, del Decreto Legislativo n. 165/2001 sia applicabile anche agli Enti locali, dal momento che l’art. 110 (“Incarichi a contratto”), comma 3, del Decreto Legislativo n. 267/2000 stabilisce che gli incarichi a contratto – come è quello per cui è causa – “non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica”.
Ritiene il Tribunale che al predetto quesito debba darsi risposta affermativa.
Si ricorda, innanzitutto, che le disposizioni contenute nel Decreto Legislativo n. 165/2001, “disciplinano l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (comma 1), intendendosi per Amministrazioni Pubbliche “tutte le amministrazioni dello Stato, …. le Regioni, le Province, i Comuni” (comma 2).
L’applicabilità delle disposizioni di cui al Decreto Legislativo n. 165/2001 agli Enti locali è, altresì, prevista dall’art. 88 del Decreto Legislativo n. 267/2000, secondo cui “All’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico”.
In particolare, “i dubbi che erano sorti circa l’applicabilità della norma di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 agli enti locali sono stati fugati dal legislatore, il quale, con il D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, art. 40, comma 1, lett. f …., introducendo i commi 6 bis e 6 ter, ha esplicitamente stabilito con quest’ultimo comma che le disposizioni di cui al comma 6 e al comma 6 bis – tra cui quella relativa alla durata degli incarichi – si applicano alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, e cioè a tutte le amministrazioni pubbliche, tra cui le Regioni, le Province e i Comuni” (Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 13 gennaio 2014, n. 478).
Non bisogna, poi, dimenticare che la Corte Costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale del citato art. 40, comma 1, lett. f), del Decreto Legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, nella parte in cui ha introdotto, nel Decreto Legislativo n. 165/2001, il comma 6 ter dell’art. 19, ha osservato che “Si tratta di una normativa riconducibile alla materia dell’ordinamento civile di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.” (e, quindi, rientrante nella competenza legislativa esclusiva statale), “poiché il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni, disciplinato dalla normativa citata, si realizza mediante la stipulazione di un contratto di lavoro di diritto privato. Conseguentemente, la disciplina della fase costitutiva di tale contratto, così come quella del rapporto che sorge per effetto della conclusione di quel negozio giuridico, appartengono alla materia dell’ordinamento civile.
In particolare, l’art. 19, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 contiene una pluralità di precetti relativi alla qualificazione professionale ed alle precedenti esperienze lavorative del soggetto esterno, alla durata massima dell’incarico (e, dunque, anche del relativo contratto di lavoro), all’indennità che – a integrazione del trattamento economico – può essere attribuita al privato, alle conseguenze del conferimento dell’incarico su un eventuale preesistente rapporto di impiego pubblico e, infine, alla percentuale massima di incarichi conferibili a soggetti esterni (il successivo comma 6-bis contiene semplicemente una prescrizione in tema di modalità di calcolo di quella percentuale)” (Corte Costituzionale, sentenza 12 novembre 2010, n. 324).
Il Giudice delle leggi ha, altresì, precisato che <<le uniche ipotesi in cui l’applicazione dello “spoils system” può essere ritenuta coerente con i principi costituzionali sono quelle nelle quali si riscontrano i requisiti della “apicalità” dell’incarico nonchè della “fiduciarietà” della scelta del soggetto da nominare, con la ulteriore specificazione che tale “fiduciarietà”, per legittimare l’applicazione dell’indicato meccanismo, deve essere intesa come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell’organo politico, che di volta in volta viene in considerazione come nominante.
In assenza di tali requisiti, il meccanismo si pone in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto la sua applicazione viene a pregiudicare la continuità, l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa, oltre a comportare la sottrazione al titolare dell’incarico, dichiarato decaduto, delle garanzie del giusto procedimento (in particolare la possibilità di conoscere la motivazione del provvedimento di decadenza), poichè la rimozione del dirigente risulterebbe svincolata dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti.
In questo ambito più volte (sentenze n. 228 del 2011, n. 224 e n. 34 del 2010, n. 390 e n. 351 del 2008, n. 104 e 103 del 2007) la Corte costituzionale ha affermato l’incompatibilità con l’art. 97 Cost., di disposizioni di legge prevedenti meccanismi di decadenza automatica dalla carica, dovuti a cause estranee alle vicende del rapporto instaurato con il titolare e non correlati a valutazioni concernenti i risultati conseguiti da quest’ultimo, quando tali meccanismi siano riferiti non al personale addetto ad uffici di diretta collaborazione con l’organo di governo (sentenza n. 304 del 2010) oppure a figure apicali, per le quali risulti decisiva la personale adesione agli orientamenti politici dell’organo nominante, ma ai titolari di incarichi dirigenziali che comportino l’esercizio di funzioni amministrative di attuazione dell’indirizzo politico, anche quando tali incarichi siano conferiti a soggetti esterni (sentenze n. 246 del 2011, n. 81 del 2010 e n. 161 del 2008) (Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 5 maggio 2017, n. 11015).
In definitiva, “In tema di affidamento, negli enti locali, di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione si applica il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, nel testo modificato dal D.L. n. 155 del 2005, art. 14 sexies, secondo cui la durata di tali incarichi non può essere inferiore a tre anni nè eccedere il termine di cinque, e non già il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 110, comma 3, (T.U. Enti locali), il quale stabilisce che gli incarichi a contratto non possono avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco in carica. La disciplina statale integra quella degli enti locali: la prima, con la predeterminazione della durata minima dell’incarico, è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l’incarico gli è stato affidato; la seconda ha la funzione di fornire al Sindaco uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell’intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche, e di garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo del mandato del Sindaco” (o del Presidente della Provincia), “fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell’ipotesi di cessazione di tale mandato” (Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 13 gennaio 2014, n. 478).
In sintesi, <<se si tratta di figure tecnico-professionali incaricate non già del compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico, ma chiamate a svolgere soltanto funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell’Ente di riferimento il meccanismo dello “spoils system” non è applicabile anche se la nomina è avvenuta fiduciariamente, perchè in questo caso la “fiduciarietà” della scelta del soggetto da nominare non si configura come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell’organo politico (vedi, da ultimo: sentenza n. 269 del 2016)>> (Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 5 maggio 2017, n. 11015).
Gli illustrati principi di diritto sono tuttora e vieppiù condivisibili alla luce delle modifiche introdotte al testo del citato art. 110 T.U.E.L. dall’art. 11, comma 1, lett. “a”, del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90 e ss.mm.ii.
In conclusione, la previsione di cui al primo periodo del terzo comma dell’art. 110 T.U. n. 267/2000 deve essere interpretata in senso costituzionalmente orientato al rispetto dell’art. 97 della Costituzione e, quindi, come riferito ad una durata massima quinquennale degli incarichi di cui si tratta, la cui durata minima rimane invece quella stabilita dall’art. 19, secondo comma, del Decreto Legislativo n. 165/2001.
Ciò determina l’illegittimità degli atti di macro-organizzazione impugnati, che prevedono la (“presumibile”) decorrenza del nuovo incarico di Dirigente del Settore “Pianificazione e Ambiente” dal 1° gennaio 2019.
di Simonetta Fabris