La pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, indicando per l’ordinamento vigente l’avvio della relativa procedura ed assicurando, in mancanza dell’impegno di spesa (e, dunque, di un’obbligazione giuridicamente perfezionata) il necessario ancoraggio giuridico della copertura delle spese per lavori pubblici mediante il Fondo Pluriennale Vincolato, può ritenersi sufficiente a consentire il trasferimento al Fondo medesimo del finanziamento oggetto di “prenotazione”.
Corte dei conti per il Veneto, deliberazione 14 novembre 2018, n. 439, Presidente Prislei, Relatore Dimita
A margine
Il fatto
Un Comune chiede alla Corte dei conti se, dopo la pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato di cui all’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 e prima dell’invio delle lettere di invito, le spese riferite a tale procedura di affidamento stanziate ai sensi del previgente art. 53, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006 possano essere imputate al Fondo Pluriennale Vincolato, laddove la procedura venga attivata prima dello scadere dell’anno finanziario.
In merito, vi sarebbero opinioni contrastanti, in quanto, laddove si prevede la suddetta imputazione nel Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), non si fa menzione della procedura per l’indagine di mercato di cui al citato art. 36 dell’attuale Codice dei contratti pubblici.
Il parere
Nel merito, la Sezione ritiene di dovere dare risposta affermativa al quesito.
Il Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria di cui all’All. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011, al paragrafo 5.4, dedicato al Fondo Pluriennale Vincolato, prevede che possano essere finanziate dal Fondo medesimo “le spese riferite a procedure di affidamento attivate ai sensi dell’art. 53, comma 2, del citato decreto legislativo n. 163 del 2006, unitamente alle voci di spesa contenute nel quadro economico dell’opera (ancorché non impegnate)”, specificando, poi, che per “procedure attivate” ai sensi dell’art. 53, comma 2, cit., debbano intendersi gli “affidamenti in economia o la pubblicazione del bando di gara, mentre nel caso di procedura negoziata senza pubblicazione di bando (…) si fa riferimento al momento in cui, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. 163/2006, gli operatori economici selezionati vengono invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta”.
Il Principio contabile, essendo stato emanato anteriormente alla entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016) e nella vigenza del vecchio Codice (D.lgs. n. 163/2006), necessariamente fa riferimento alla precedente normativa – e, in particolare, all’art. 53, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006 – ai fini della individuazione del momento procedimentale significativo per la imputazione al Fondo Pluriennale Vincolato della spesa destinata alla selezione del contraente privato; momento identificato, in via esemplificativa, con la pubblicazione del bando, nelle procedure che prevedano tale adempimento, e con l’invio della lettera di invito, per le procedure negoziate senza pubblicazione del bando (art. 57 del D.lgs. n. 163/2006).
Il richiamo alle disposizioni del previgente Codice dei contratti pubblici configura un rinvio normativo, sulla cui natura la Corte svolge alcune considerazioni al fine di stabilire se si tratta di un rinvio formale o dinamico (o non recettizio) ovvero di un rinvio materiale o statico (o recettizio), dipendendo da tale accertamento la risoluzione della questione della rilevanza/irrilevanza delle novità normative introdotte dal Codice del 2016, tra le quali, in particolare, la disciplina della procedura per l’indagine di mercato, non prevista nel Codice del 2006.
Da tale distinzione, consegue che, mentre nelle fattispecie di rinvio materiale viene in rilievo esclusivamente il testo della norma richiamata al momento dell’entrata in vigore della norma richiamante, nel caso di rinvio formale, invece, deve essere preso in considerazione il testo della norma richiamata al momento dell’applicazione della norma richiamante.
Il criterio appena riportato, tuttavia, consente una distinzione di massima tra le due tipologie di rinvio, sicché, ad avviso della Corte, occorre valutare, in concreto e con riguardo al caso specifico, la natura del rinvio medesimo, nell’ottica di assicurare un’ interpretazione ragionevole delle disposizioni, di volta in volta, considerate, nel rispetto della voluntas del legislatore.
Con riguardo al caso di specie, la Corte precisa in primo luogo che la disposizione contenuta nell’All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011 (denominato “Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria”), sulla quale verte il quesito posto dal Comune, costituisce una norma a tutti gli effetti.
L’art. 3 del D.lgs. n. 118/2011 (“Principi contabili generali e applicati”), infatti, dispone che le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 2 del medesimo Decreto legislativo (Regioni ed enti locali) conformano la propria gestione ai principi contabili generali contenuti nell’allegato 1 e nei principi contenuti negli allegati nn. 4/1, 4/2, 4/3 e 4/4, “che costituiscono parte integrante del decreto”. Gli allegati in questione contengono norme tecniche di dettaglio che specificano ed integrano le disposizioni contenute nel D.lgs. n. 118/2011.
Il rinvio operato dal Principio contabile al Codice dei contratti pubblici, in tema di utilizzazione del Fondo Pluriennale Vincolato, dunque, si configura quale rinvio tra norme.
In secondo luogo, dall’esame del testo della norma rinviante, emerge che quello che viene operato è un rinvio non tanto alla disciplina della singola disposizione richiamata (art. 53, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006) ovvero alla integralità del testo così come in essa formulato, quanto piuttosto alla fonte ovvero ad una disciplina normativa complessivamente intesa.
Il Principio contabile richiama il Codice dei contratti pubblici laddove prevede l’eccezione alla regola secondo cui il Fondo pluriennale vincolato può finanziarie esclusivamente spese già impegnate. L’eccezione opera in due casi tassativi:
a) per le spese contenute nei quadri economici relativi a lavori pubblici approvati (con esclusione delle spese di progettazione);
b) per le spese per lavori pubblici se già prenotate sulla base della procedura di affidamento “avviata”.
L’art. 53 del D.lgs. n. 163/2006 (abrogato dal D.lgs. n. 50/2016, attuale Codice dei contratti pubblici) disciplinava i contratti relativi a lavori pubblici e, segnatamente, la tipologia e l’oggetto degli stessi. Il comma 2, in particolare, prevedeva che il decreto o la determina a contrarre stabilissero se il contratto dovesse avere ad oggetto la sola esecuzione, la progettazione esecutiva o l’esecuzione, con o senza il progetto definitivo.
Il rinvio, benché abbia ad oggetto una disposizione specifica, all’evidenza, non si risolve nella “incorporazione” di quest’ultima nel Principio contabile ovvero in un recepimento di tipo statico, quanto piuttosto nel collegamento della previsione derogatoria di cui alla lett. b) ad altra normativa, allo scopo esclusivo di individuare la tipologia di contratti pubblici la cui spesa (anche se non impegnata) può essere finanziata con il Fondo Pluriennale Vincolato in via di eccezione, laddove siano state attivate le procedure di affidamento previste dal Codice dei contratti pubblici.
La norma richiamata, in altri termini, non trova applicazione integrale alla fattispecie eccezionale disciplinata dal Principio contabile, ma assicura semplicemente il necessario raccordo tra il piano giuridico-amministrativo e quello finanziario – contabile, di tal che il finanziamento delle obbligazioni passive dell’ente mediante il Fondo suddetto, proprio perché difetta l’impegno di spesa, resti comunque ancorato all’avvenuta adozione degli atti amministrativi prodromici necessari all’assunzione dell’impegno medesimo, sulla base delle disposizioni (vigenti) che regolano l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione del bando e l’invio dell’invito a presentare le offerte, previsti anche dal Codice attualmente in vigore, infatti, segnano l’avvio della procedura selettiva, in quanto manifestano all’esterno la decisione dell’ente di concludere un determinato contratto, rappresentando, in tal modo e nella logica sottesa alla fattispecie oggetto della deroga, quell’elemento di giuridica certezza indispensabile onde procedere alla regolare e legittima intestazione al Fondo pluriennale Vincolato di spese soltanto stanziate (o, meglio, “prenotate”), “in assenza di impegni imputati nelle scritture contabili degli esercizi successivi” (così nel Principio contabile applicato).
La successiva precisazione in merito alla identificazione dell’atto della procedura selettiva al quale riconoscere rilevanza ai fini dell’applicazione della previsione derogatoria in esame conferma quanto sin qui evidenziato.
L’individuazione di specifici momenti (pubblicazione del bando, invio della lettera si invito), che attestino l’avvio della procedura, infatti, ha espressamente una funzione esemplificativa, in quanto finalizzata a far comprendere quando può operare l’eccezione di cui alla lett. a) del Principio ed in presenza di quale attività amministrativa, e va intesa come riferimento a ciò che attualmente è previsto dal Codice dei contratti pubblici.
Diversamente, verrebbe meno quel raccordo della gestione contabile con l’attività amministrativa che costituisce, in effetti, la ratio del rinvio.
Il rinvio, dunque, ha lo scopo di richiamare, in senso dinamico, la normativa in tema di procedure di affidamento – e, segnatamente, quella relativa agli appalti di lavori – vigente al momento della applicazione del principio contabile e non, staticamente, quella vigente al momento della entrata in vigore del D.lgs. n. 118/2011 (e dei suoi allegati).
Pertanto, la pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato prevista dall’art. 36, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, indicando per l’ordinamento vigente l’avvio della relativa procedura, analogamente alla pubblicazione del bando di gara e all’invio dell’invito a presentare le offerte (nelle procedure negoziate senza bando) ed assicurando, in mancanza dell’impegno di spesa (e, dunque, di un’obbligazione giuridicamente perfezionata) il necessario ancoraggio giuridico della copertura delle spese per lavori pubblici, mediante il Fondo Pluriennale Vincolato, può ritenersi sufficiente a consentire il trasferimento al Fondo medesimo del finanziamento oggetto di “prenotazione”.
di Simonetta Fabris