Spetta al giudice ordinario e non già alla Corte dei conti la giurisdizione in ordine alla domanda di risarcimento dei danni subìti direttamente da una società pubblica comunale che non ha i requisiti della in house providing.
La società in house providing, come affermato dalla Corte di Giustizia Europea, rappresenta una longa manus dell’amminstrazione e ricorre in presenza di tre condizioni: a) l’essere la società a totale partecipazione pubblica; b) la sua destinazione statutaria ad operare in via esclusiva o prevalente in favore dell’amministrazione pubblica partecipante; c) l’esistenza del “controllo analogo” ovvero la direzione o controllo sulla gestione societaria, da parte della pubblica amministrazione socia, analoga a quella che eserciterebbe su una propria articolazione interna.
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ord. 10299 del 3 maggio 2013, Pres. Preden, Rel. Amatucci.
Nel caso esaminato le Sezioni Unite della Corte di Cassazione tornano ad occuparsi della questione inerente la sussistenza o meno della giurisdizione contabile per i giudizi per danni cagionati alle società pubbliche dagli amministratori o da personale dipendente dell’ente societario.
La questione come noto ha visto attestarsi negli ultimi anni, a partire dalla sentenza n. 266806 del 19.12.2009, le Sezioni Unite (non senza incertezze) su posizioni volte fondamentalmente a negare la giurisdizione contabile per danni a società in mano pubblica, con affermazione della giurisdizione del giudice ordinario. Secondo la Cassazione, stante l’autonomia patrimoniale della società (a partecipazione pubblica) conseguente all’autonoma personalità giuridica, la stessa società avendo natura formale privata di società per azioni è assoggettata alle norme contenute nel codice civile, comprese quelle relative alla responsabilità degli organi sociali nei confronti della società, dei singoli soci e “direttamente” dei terzi (artt. 2393 e segg. c.c.)[1] . Dunque, in forza di tale ragionamento, quando il danno cagionato dalla mala gestio incide direttamente sul patrimonio della società e solo indirettamente su quello del socio pubblico partecipante la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Contemporaneamente alla menzionata pronuncia le Sezioni Unite con l’ordinanza n. 27092 del 22.12.2009 avevano anche deciso il caso di danno arrecato alla RAI s.p.a. . In tale decisione la soluzione è stata opposta essendosi ritenuta sussistere la giurisdizione contabile per i danni cagionati alla società pubblica in ragione del peculiare assetto e delle specifiche caratteristiche rinvenute in capo a tale compagine societaria. Le Sezioni Unite hanno riconosciuto alla RAI la natura sostanziale di ente assimilabile a una amministrazione pubblica nonostante l’abito formale di società per azioni. [2]
Successivamente alle decisioni del dicembre 2009 le Sezioni Unite hanno confermato il summenzionato orientamento, sebbene non siano mancati casi in cui sia stata invece affermata la sussistenza della giurisdizione contabile.[3]
Nella sentenza in commento si è riproposta la questione e le Sezioni Unite, anziché procedere a definire il giudizio uniformandosi all’orientamento del tutto prevalente, hanno deciso, in modo per la verità assai inconsueto, di rinviare con ordinanza interlocutoria il giudizio a nuovo ruolo al fine di acquisire una relazione di approfondimento dell’ufficio del ruolo e del massimario “alla luce del dibattito giurisprudenziale e dottrinale seguito all’arresto di cui alla sentenza di queste Sezioni Unite n. 26806/2009”. [4]
Tale decisione interlocutoria è quindi stata assunta nella consapevolezza del dibattito suscitato dalla citata pronuncia e dalle reazioni, spesso contrarie, levatesi in seno alla giurisprudenza contabile e ed alla dottrina.
All’esito di tale acquisizione le Sezioni Unite anziché rigettare sic et simpliciter le richieste della Procura contabile veneta che aveva controdedotto al ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione di alcuni convenuti, dimostrano di voler esaminare le tesi della suddetta Procura volte a sollecitare la revisione dell’orientamento di cui alla sentenza n. 26806/2009, dando atto in particolare del fatto che la richiesta attiene alle ipotesi di danni arrecati alle società in house providing, segnatamente nella fattispecie si trattava di una società interamente partecipata da un Comune.[5] D’altro canto nel giudizio il rappresentante del Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, che in analoghi casi in passato aveva sostenuto la competenza giurisdizionale del giudice ordinario, concludeva per la declaratoria della sussistenza della giurisdizione del giudice contabile.
Le Sezioni Unite tuttavia dichiarano di non poter accogliere la sollecitazione rivolta dalla Procura contabile, non perché non persuasi, ma poiché nel caso di specie si tratta di società che sarebbe priva delle caratteristiche del “in house”. Al riguardo la Cassazione rammenta che secondo quanto delineato altresì dalla Corte di Giustizia Europea la società in house providing, che costituisce una mera longa manus dell’amminstrazione pubblica è individuabile in presenza di tre condizioni: a) l’essere la società a totale partecipazione pubblica; b) la sua destinazione statutaria ad operare in via esclusiva o prevalente in favore dell’amministrazione pubblica partecipante; c) l’esistenza del “controllo analogo” ovvero la direzione o controllo sulla gestione societaria, da parte della pubblica amministrazione socia, analoga a quella che eserciterebbe su una propria articolazione interna.Nella fattispecie le Sezioni Unite ritenendo insussistenti i suddetti requisiti respingono quindi la tesi volta all’affermazione della giurisdizione contabile.
Dal puntuale esame della decisione sembra peraltro che le Sezioni Unite intendano preannunciare un prossimo parziale revirement per le ipotesi in cui il soggetto danneggiato sia una società pubblica in house, con conseguente affermazione della giurisdizione contabile.
Un’apertura di tale tipo sarebbe più che auspicabile anche in un’ottica di concreta tutela delle cospicue risorse pubbliche gestite nell’ambito delle società per azioni.
Infatti non può essere negato che l’effettività della tutela dell’ingente massa di denaro pubblico investito in s.p.a. pubbliche totalitarie non risulta adeguatamente garantita da un sistema in cui i danni derivanti dalla mala gestio degli amministratori delle società possano essere perseguiti dai politici locali (ai vertici degli enti locali soci) che spesso hanno concorso alla nomina di quegli stessi amministratori che dovrebbero poi citare innanzi al giudice ordinario. [6]
E’ palese che l’unico strumento volto ad offrire una tutela reale sia quello di affidare il potere di chiedere il risarcimento dei danni arrecati alle società ad un organo magistratuale terzo ed imparziale, quale è il Procuratore Regionale della Corte dei Conti, con conseguente attribuzione dei relativi giudizi alla giurisdizione contabile.
Del resto soluzioni differenti in cui enti costituenti longa manus della P.A. siano sottratti alla giurisdizione contabile potrebbero stimolare taluni amministratori locali a costituire o a mantenere in vita società pubbliche per la gestione di determinate attività di riferimento degli enti locali anche al fine di creare spazi sostanzialmente immuni dal sindacato del giudice contabile, il che francamente appare ancora più intollerabile nell’attuale fase economica in cui l’impiego delle sempre più limitate risorse pubbliche dovrebbe essere assoggettato ad una verifica effettiva e imparziale.
A cura di Adriano Gribaudo, magistrato della Corte dei conti
[1]Il riferimento è in particolare all’art. 2393 “Azione sociale di responsabilità”, all’art. 2393 bis “Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci” e dall’art. 2395 “Azione individuale del socio e del terzo”
[2] Secondo l’ord. 27092/2009 sono individuabili i seguenti peculiari caratteri che connotano RAI s.p.a. in senso proprio alla stregua di ente pubblico: “– è designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, svolto nell’interesse generale della collettività nazionale per assicurare il pluralismo, la democraticità e l’imparzialità dell’informazione; – è sottoposta, per la verifica della correttezza dell’esercizio di tale funzione, a penetranti poteri di vigilanza da parte di un’apposita commissione parlamentare, espressione dello Stato- comunità; – è destinataria, per coprire i costi del servizio, di un canone di abbonamento, avente natura di imposta e gravante su tutti i detentori di apparecchi di ricezione di trasmissioni radiofoniche e televisive, che è riscosso e le viene versato dall’Agenzia delle Entrate; – è compresa tra gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, sottoposti pertanto al controllo della Corte dei Conti; – è tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di appalti, in quanto “organismo di diritto pubblico” ai sensi della normativa comunitaria in materia”.
[3] Cfr. SS.UU., ord. n. 5032/2010 affermativa della giurisdizione contabile sull’ENAV; SS.UU., ord .n. 10063/2011 su s.p.a. inerente al comune di Trieste; cfr. anche SS.UU. ord. n. 24672, 24.11.2009, pronunciata all’esito della stessa camera di consiglio del 27.10.2009, con cui venne decisa l’adozione dell’ordinanza 26806 negatoria della giurisdizione contabile.
[4] Ordinanza interlocutoria n. 2815/2012, del 24 febbraio 2012
[5] Al riguardo la giurisprudenza contabile ha avuto modo di esprimersi in varie occasione affermando: “nel caso di società a totale capitale pubblico che svolga funzioni prevalentemente riferibili alla Pubblica Amministrazione, il danno provocato dall’amministratore al patrimonio sociale non può che implicare un danno diretto al socio, alla società pubblica (tenuto conto che non si realizza una confusione di apporti finanziari da parte di più soggetti) e, quindi, un danno erariale. (così Corte conti, 3^ sez. app. n.642 del 29.9.2011)” (Corte conti, sez. giur. Veneto, 23.4.2012, n. 238)
[6] Per convincersi che la soluzione volta ad attribuire al giudice ordinario la giurisdizione per danni cagionati da amministratori di società pubbliche, rimettendo l’iniziativa al rappresentante dell’ente socio, sia priva di reale effettività basta consultare i repertori di giurisprudenza inerenti le azioni di danno effettivamente intraprese nei confronti di amministratori di società pubbliche.