Il provvedimento che dispone l’aggiudicazione del servizio nei confronti della società affittuaria del ramo d’azienda comprendente anche il servizio oggetto di gara è illegittimo se non è stato prima accertato il mantenimento dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs n. 50/2016 in capo alla società concedente originaria partecipante alla gara.
Tar Lazio, Roma, sez. II, sentenza 01.04.2019 n. 4276, Presidente Amodio, Estensore Tricarico
A margine
Il fatto
In seguito ad una procedura negoziata su MEPA per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e sicurezza, la concorrente seconda classificata contesta l’aggiudicazione a favore di altra impresa affermando, tra le altre cose, la violazione e dell’art. 32, commi 7, 8 e 9, del d.lgs. n. 50/2016 per avere, la stazione appaltante, eseguito le verifiche sui requisiti di ordine generale solo verso la società affittuaria del ramo d’azienda (comprendente anche il servizio oggetto di gara) subentrata alla società affidante originaria partecipante alla gara e non verso quest’ultima.
Ad avviso della ricorrente, diversamente opinando, le operazioni di affitto di azienda potrebbero essere attivate con intenti elusivi della normativa contenuta nel Codice.
La necessità di una verifica dei requisiti anche in capo alla società affidante discenderebbe peraltro anche dalla necessità di dare applicazione al generale principio della continuità del possesso dei requisiti, che si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione ed in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica, nonché per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.
La sentenza
Il Tar ricorda che, ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del d.lgs n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.”.
Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna stazione appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario, che è qui rappresentato dalla società concedente il ramo d’azienda.
Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32 che dispone che “L’’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.”
Nel caso in esame tale verifica non è stata effettuata sull’originaria aggiudicataria ma solo rispetto alla società affittuaria del ramo d’azienda nuova titolare della gara.
Ne deriva che il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo laddove dispone l’aggiudicazione nei confronti di quest’ultima, nella sua qualità di affittuaria, senza aver prima accertato il mantenimento dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs n. 50/2016 in capo alla società concedente il ramo.
Il Comune è quindi tenuto ad eseguire tale accertamento e, solo in caso esito positivo, potrà disporre l’aggiudicazione nei confronti dell’affittuaria.
In caso di esito negativo, invece, stante la previsione della lex specialis secondo cui il servizio sarebbe stato aggiudicato anche in presenza di una sola offerta valida, il Comune dovrà adottare un nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente (da sottoporre ai medesimi controlli in quanto anch’essa affittuaria di ramo d’azienda relativo alla partecipazione alla gara da parte di altra impresa originaria concorrente).
Pertanto il ricorso è accolto parzialmente nei limiti descritti.
di Simonetta Fabris