IN POCHE PAROLE…
La verifica della effettiva erogazione del servizio rispetto a quanto offerto in sede di gara, che il decreto CAM affida “anche” alla sede esecutiva del contratto consente di ritenere obbligato il controllo della conformità delle attrezzature ai CAM già nell’ambito delle attività di valutazione delle offerte e non solo nella fase esecutiva.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2 novembre 2023, n. 9398 – Pres. Carpentieri, Est. Di Raimondo
In sede di gara, la valutazione della conformità ai CAM deve essere effettuata dalla Commissione per verificare che l’offerta sia rispettosa della lex specialis e dei criteri ambientali, in ossequio al principio di par condicio dei partecipanti.
A margine
Il caso – L’impresa seconda classificata di una procedura aperta in modalità telematica, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’erogazione dei servizi di pulizia nonché di servizi di sanificazione on request, impugna l’aggiudicazione finale a favore della contro interessata, lamentando l’inammissibilità dell’offerta di quest’ultima per mancato rispetto del numero minimo di macchinari di pulizia richiesto e per l’asserita loro non conformità ai CAM.
Con sentenza 6 giugno 2023, n. 9488, il Tar Lazio respinge il ricorso, ritenendo che i macchinari offerti dall’aggiudicataria, anche in applicazione del principio di equivalenza, siano corrispondenti nel numero alla dotazione richiesta dalla lex specialis, che tutte le attrezzature offerte rispettino i criteri CAM, come risulta dalle schede tecniche e dai manuali d’uso dei beni offerti, rimanendo la verifica rinviata alla successiva alla fase di esecuzione del contratto.
Pertanto l’impresa di appella al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il collegio accoglie l’appello ritenendo fondata la censura attinente alla mancata dimostrazione della conformità delle attrezzature e macchinari offerti al decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 7 marzo 2012 (“decreto CAM”).
Infatti, nell’ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l’obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022).
Sul punto il collegio evidenzia dunque che gli operatori economici devono formulare un’offerta consapevole ed adeguata, tenendo conto anche delle disposizioni in materia di CAM, le quali, lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti.
Il terzo comma dell’art. 34 del decreto legislativo 28 aprile 2016, n. 50 sancisce infatti che l’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori, oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del piano d’azione GPP e che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva, al fine di ridurre gli impatti ambientali nonchè di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, circolari e di diffondere l’occupazione verde.
La verifica della effettiva erogazione della fornitura o servizio rispetto a quanto offerto in sede di gara, che il decreto ministeriale affida “anche” alla sede esecutiva del contratto stipulato tra l’operatore economico e la stazione appaltante a valle della procedura di evidenza pubblica, non consente di escludere, ma, anzi, di ritenere obbligato il controllo della conformità delle attrezzature ai CAM già nell’ambito delle attività di valutazione delle offerte.
In altri termini, le due fasi rispondono a criteri diversi.
In sede di gara, la valutazione della conformità ai CAM deve essere effettuata dalla Commissione per verificare che l’offerta sia rispettosa della lex specialis e dei criteri ambientali, in ossequio al principio di par condicio dei partecipanti.
Diverso e ulteriore (ed eventuale) è il profilo del controllo in sede esecutiva di quanto dichiarato dal soggetto aggiudicatario, atteso che in quella fase il rapporto tra stazione appaltante e impresa offerente si atteggia con una modalità prettamente privatistica e paritetica tra le parti, rispetto alla quale l’ordinamento appronta in favore dell’Amministrazione strumenti civilistici (diffida ad adempiere, risoluzione in danno) nel caso in cui il contraente sia inadempiente agli obblighi assunti con la propria offerta, che assume a tutti gli effetti i caratteri tipici di una proposta di contratto irrevocabile.
Nella fattispecie, con riguardo alla previsione ministeriale, secondo cui, tra l’altro “le parti in plastica devono essere marcate con la codifica della tipologia di polimero di cui sono composte in base alla DIN 7728 e 16780 e la UNI EN ISO 1043/1” la lavasciuga indicata dalla contro-interessata, è sfornita della attestazione di conformità da parte del produttore, come risulta dalla documentazione in atti.
Pertanto risultano fondate le prime due censure dedotte con l’unico motivo di appello, afferenti al contestato mancato rispetto del numero minimo di macchinari richiesto e alla non conformità ai CAM di tutte le apparecchiature proposte dall’aggiudicataria, con la conseguenza che il gravame è accolto.
Sull’inammissibilità dell’offerta – Un’offerta è inammissibile, non solo laddove presenti profili che attestino la mancanza di requisiti soggettivi di carattere generale o speciale in capo all’operatore economico, ma anche nel caso in cui la proposta del candidato non risulti coerente, sul piano tecnico, con le prescrizioni vincolanti contenute nel progetto, quali quelle sopra richiamate, che integrano, anch’esse, i requisiti minimi (Consiglio di Stato, Sezione III, 26 febbraio 2019, n. 1333).