L’Amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento di gara avviato con un provvedimento espresso che dia conto delle eventuali ragioni ostative al mancato perfezionamento della procedura ovvero del mancato affidamento della fornitura in favore dell’impresa partecipante.
Tar Campania, Napoli, sez. V, sentenza 11 luglio 2018, n. 4611, Presidente Scudeller, Estensore Russo
Il fatto
Un’impresa risponde ad un avviso di indagine di mercato di un’ASL per l’avvio di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera b), del D.Lgs n. 50/2016, per l’affidamento della fornitura di “strumentario endoscopico e apparecchiature” occorrenti per un ospedale.
Ricevuto l’invito della stazione appaltante, l’impresa presenta entro i termini indicati la propria offerta.
Trascorso quasi un anno senza ottenere alcuna informazione sugli esiti della procedura, l’impresa diffida la stazione appaltante a concludere il procedimento ma quest’ultima la informa che si trattava solo di un’indagine conoscitiva, ai sensi dell’art. 66 del D. Lgs. n. 50/2016.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 1 e 2, l. 241/90, in connessione con l’art. 117 c.p.a. ed del D.Lgs. n. 50/2016.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato.
Osserva il Collegio che, ancorché l’ASL abbia tentato di derubricare l’attività amministrativa posta in essere come mera ricerca di mercato diretta alla individuazione di un operatore economico per la fornitura delle suddette apparecchiature, in realtà quella posta in essere è stata una vera e propria procedura negoziata, come precisato nella lettera d’invito, con cui, a seguito della manifestazione d’interesse comunicata dalla ricorrente, veniva chiesto alla stessa di far pervenire un’offerta per la fornitura dei dispositivi medici ivi specificati.
Nella stessa lettera d’invito si precisava che il plico avrebbe dovuto contenere due distinte “Buste”, siglate e firmate sui lembi di chiusura, delle quali una contenente la “documentazione amministrativa” e l’altra “l’offerta economica”, e che la ditta avrebbe dovuto indicare anche il tempo massimo di validità dell’offerta (non inferiore a 180 giorni) nonché i tempi di consegna della fornitura.
Ne consegue che, come già chiarito dalla Sezione in altra analoga controversia (con riferimento ad altra gara informale non conclusa, Tar Campania, Sezione V, 17 maggio 2018, n. 3261), l’Amministrazione avrebbe dovuto concludere il procedimento avviato con un provvedimento espresso che desse conto delle eventuali ragioni ostative al mancato perfezionamento della procedura ovvero del mancato affidamento della fornitura in favore della ricorrente.
Né può reputarsi che la nota con cui la stessa ASL ha comunicato che l’azienda ha esperito solo una indagine di mercato conoscitiva ai sensi dell’art. 66 del D. Lgs. 50/16 sia idonea a definire il suddetto procedimento nei sensi appena delineati.
Conclusioni
Dalla documentazione, emerge che, dopo una preliminare fase esplorativa di consultazione degli operatori dello specifico settore di mercato, l’Amministrazione ha invitato i soggetti che avevano manifestato il proprio interesse a presentare un’offerta vincolante in plico sigillato, dando così inizio ad una gara, da definirsi con un provvedimento finale espresso, in base ai principi generali stabiliti dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990.
Pertanto il ricorso è accolto con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’ASL di pronunciarsi con un provvedimento espresso sull’istanza presentata dalla ricorrente nel termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza.
di Simonetta Fabris