IN POCHE PAROLE….
Il conflitto di interessi si configura con un partecipante alla gara in relazione alla posizione del personale della stazione appaltante e non già alla posizione dell’operatore economico.
Tar Sardegna, Cagliari, sez. I,sentenza 16 marzo 2022, n. 190 – Pres. D’Alessio, Est. Serra
Se i documenti redatti dall’impresa aggiudicataria sono utilizzati per la preparazione di altra procedura di gara cui questa prende parte, il fatto di metterli a disposizione di tutti gli offerenti ab origine, conduce a ritenere che in tal modo sia garantito il rispetto del principio di parità di trattamento, non dovendosi ricorrere alla extrema ratio dell’esclusione del concorrente.
Il conflitto di interessi si configura con un partecipante alla gara in relazione alla posizione del personale della stazione appaltante e non già alla posizione dell’operatore economico.
A margine
Una impresa concorrente impugna l’aggiudicazione, in favore di un R.T.I., di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di monitoraggio ambientale durante e post operam nell’ambito di un appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva per la realizzazione di alcuni lavori previsti in un Piano di Monitoraggio Ambientale (PMA) adottato con riferimento al predetto appalto.
Deduce che la controinteressata ha collaborato (con altra impresa) alla redazione del progetto esecutivo del Piano di Monitoraggio Ambientale posto a base di gara.
Tale circostanza non è stata dichiarata dall’impresa, che ha invece dichiarato l’insussistenza di un potenziale conflitto d’interessi, nonché risposto “no” alla seguente domanda specifica del DGUE: “l’operatore economico o un’impresa a lui collegata ha fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d’aggiudicazione (articolo 80, comma 5, lett. e) del Codice?”.
A suo avviso la controinteressata deve pertanto essere esclusa dalla gara a causa dell’evidente conflitto di interesse in cui versava.
La sentenza
Il giudice respinge il ricorso evidenziando che, nel caso in esam,e non emerge una situazione in cui il personale della stazione appaltante potesse influenzare il risultato della procedura di aggiudicazione né risulta l’interesse che a tal fine avrebbe avuto.
La giurisprudenza ha ben chiarito che il conflitto di interessi si configura con un partecipante alla gara in relazione alla posizione del personale della stazione appaltante ed infatti gli obblighi di cui all’art. 42 del Codice dei Contratti sono ad essi riferiti, non già all’operatore economico.
Tanto è vero, che l’art. 80 comma 5, lett. d) del Codice conduce ad una valutazione di segno contrario rispetto a quanto affermato dalla ricorrente, poiché il fatto che la norma preveda come extrema ratio che sia l’operatore economico a sopportare le conseguenze del conflitto con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura e perciò, nel caso che venga annullata l’aggiudicazione in suo favore disposta, dimostra proprio come la situazione di conflitto si radichi in capo ad uno specifico funzionario della stazione appaltante. Invero, la possibilità di risolvere a monte il conflitto, sta proprio nella possibilità di sostituire il funzionario in situazione di conflitto d’interessi, così consentendo all’operatore economico di partecipare comunque alla gara.
Quanto agli atti redatti dall’aggiudicataria è evidente che la stessa non ha provveduto a redigere un atto della procedura di gara in esame ma ha invece redatto, nella sua qualità di consulente – non dell’amministrazione – ma di altra impresa aggiudicataria di precedente gara per il monitoraggio “ante operam”, documentazione riguardante tale precedente procedura che costituisce, nella nuova gara, unicamente un supporto informativo in favore dei partecipanti, perché consente di conoscere integralmente anche l’attività precedentemente svolta (da altra impresa).
Tali documenti, pur se relativi ad altra gara, sono stati allegati agli atti della procedura ad evidenza pubblica per cui è causa, in quanto di possibile interesse per i concorrenti, sicché tutti i concorrenti hanno potuto esaminarli e conoscere le informazioni relative al servizio di monitoraggio svolto nella precedente fase ante operam.
Sul punto, anche dunque a voler ritenere che la controinteressata “abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto” (art. 67, comma 1 Codice dei Contratti), l’aver allegato sin dal bando di gara tutta la documentazione redatta dalla stessa controinteressata, anche se in relazione ad altra e diversa gara d’appalto e quale consulente dell’allora aggiudicataria, integra l’adempimento richiesto dal medesimo art. 67 cit., per cui “l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.
Quando anche tali documenti possano essere considerati rilevanti ai sensi dell’art. 67, comma 1, Codice dei Contratti dunque, il fatto che gli stessi siano stati messi a disposizione di tutti gli offerenti ab origine, conduce perciò a ritenere che in tal modo si sia garantito il rispetto del principio di parità di trattamento, non dovendosi perciò ricorrere alla extrema ratio dell’esclusione del concorrente (art. 67, comma 2 Codice dei Contratti).