Se il plico ricevuto dalla stazione appaltante è lacerato ma le buste ivi contenute sono correttamente sigillate e la conservazione dello stesso è avvenuta in modo da escludere successive manipolazioni fra un’operazione e l’altra, in assenza di prove in senso contrario, il principio di segretezza non può dirsi violato e il concorrente non va escluso dalla gara.
Tar Valle d’Aosta, sez. unica, sentenza, 19 giugno 2018, n. 34, Presidente Migliozzi, Estensore Nasini
Il fatto
Un’impresa viene esclusa da una procedura di gara aperta ai sensi del d.lgs n. 50/2016 per l’affidamento di un appalto misto per essere pervenuto, il relativo plico contenente la documentazione di gara, lacerato su un lembo.
Tale lacerazione, secondo la stazione appaltante, avrebbe potuto consentire di estrarre la busta più piccola contenente l’offerta economica e determinare la violazione del principio di segretezza.
Pertanto la ditta ricorre al Tar affermando che, anche ammettendo che la lacerazione del plico, le 3 buste in esso contenute, compresa quella contenente l’offerta economica, erano sicuramente integre e chiuse nel rispetto delle previsioni del disciplinare, ovvero con nastro adesivo trasparente oppure timbrate o controfirmate con apposizione delle diciture richieste.
Inoltre, il plico, subito dopo essere pervenuto, era stato conservato dalla stazione appaltante in cassaforte ed era giunto nella disponibilità della Commissione nelle stesse condizioni nelle quali era stato consegnato.
La sentenza
Il Tar, richiamando l’insegnamento secondo cui la lacerazione della busta che contiene l’offerta di gara non sempre è motivo di esclusione, ritiene il ricorso fondato.
Ad avviso del collegio è infatti conforme al principio di ragionevolezza ritenere che una lacerazione tale da non compromettere il principio di segretezza delle offerte, consente l’applicazione del criterio di massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. V, 20/05/2010, n. 3179).
Parimenti, il Tar ricorda anche l’orientamento secondo cui la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l’esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l’erronea apertura, stante l’esigenza di assicurare la garanzia dei principi di “par condicio” e di segretezza delle offerte (Tar Veneto, Sez I, 19 luglio 2005, n. 2867 e Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 13 marzo 2007, n. 810).
Tuttavia, tale rigore non può trovare applicazione ogni qualvolta la lacerazione non sia tale da far percepire nettamente il contenuto delle buste o da consentire l’accesso alle medesime se non aprendo materialmente lo stesso, oppure qualora, pur di fronte ad una lacerazione che consente un parziale e limitato accesso alle buste contenenti le offerte – queste ultime invece siano debitamente prive di lacerazioni e comunque tali da far escludere la possibilità di mera presa visione delle offerte in esse contenute.
Pertanto, nelle fattispecie in esame, in mancanza di indizi in senso contrario, deve escludersi la sussistenza di qualsiasi manomissione, dal momento dalla presa in consegna del plico al momento della presa in carico della Commissione in quanto la stazione appaltante ha provveduto alla conservazione con modalità idonee ad escludere qualunque indebita interferenza da parte di terzi, dovendo così presumere, sempre in mancanza di elementi di segno contrario, che a fronte di siffatte modalità di custodia e conservazione non vi siano state manomissioni o sostituzioni.
Come rilevato dal Consiglio di Stato, Ad. Pl. 03/02/2014, n. 8, il vizio della lacerazione del plico è infatti invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra.
Conclusioni
Dai verbali e dagli atti della controversia in esame, non risulta accennato e nemmeno lontanamente adombrato che vi possano essere stati dei comportamenti dolosi da parte di chicchessia volti a manipolare, manomettere e comunque violare la segretezza dell’offerta presentata dalla ricorrente.
Pertanto, in ossequio al principio di massima partecipazione, non potendo ravvisarsi una violazione dell’obbligo di segretezza di per sé idonea a giustificare l’esclusione della ditta, il provvedimento di esclusione è annullato e la ricorrente riammessa in gara.
di Simonetta Fabris