In assenza della domanda di partecipazione alla gara, la presenza del DGUE, debitamente sottoscritto dall’impresa, è sufficiente per desumere la volontà della stessa di partecipare alla procedura, senza necessità di imporre l’inutile duplicazione di documenti dal contenuto sostanzialmente analogo.
Tar Puglia, Bari, sez. III, sentenza 14 luglio 2017, n. 815, Presidente Gaudieri, Estensore Cocomile
A margine
Nella vicenda, un RTI partecipa ad una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria e di progettazione definitiva ed esecutiva.
La gara viene aggiudicata ad altra impresa.
Il RTI ricorre pertanto al Tar affermando la violazione dei principi generali in tema di formulazione delle offerte nelle gare pubbliche in quanto la ditta aggiudicataria avrebbe omesso di presentare la domanda di partecipazione per cui il disciplinare prevedeva una specifica ipotesi di esclusione non sanabile con il soccorso istruttorio, limitandosi a presentare alcune autodichiarazioni allegate allo schema di domanda originario.
Il collegio rileva che dalla documentazione in atti si desume che l’impresa aggiudicataria ha presentato, conformemente a quanto previsto dal disciplinare e dall’art. 85 del d.lgs. n. 50/2016, il documento di gara unico europeo (DGUE) chiaramente riferito alla procedura di gara per cui è causa, debitamente sottoscritto in ogni sua pagina dal proprio amministratore delegato.
Come evidenziato dal Cons. Stato, Sez. IV, n. 744/2014, «… nel caso in cui la domanda di partecipazione si presenti solo come semplice “domanda”, …, la volontà di voler partecipare alla gara e la riferibilità all’impresa partecipante di quanto effettivamente presentato, ben possono essere desunti dal complesso della documentazione presentata, nella misura in cui da quest’ultima possa ricavarsi in modo certo sia la volontà di voler partecipare sia la effettiva identità del partecipante.
In questa ipotesi, dunque, non può accordarsi prevalenza al rilievo meramente formale della mancata presentazione della domanda (ed in tal senso si presenta come illegittima la clausola del bando che prevede l’esclusione). E ciò:
- sia in quanto tale previsione, nell’attribuire irragionevolmente rilevanza all’aspetto formale in luogo della sostanza, finisce per operare una cesura tra clausola e sua funzione teleologicamente orientata alla cura dell’interesse pubblico, posto che non sono in discussione, nella sostanza, le ragioni per le quali la clausola medesima era stata prevista;
- sia in quanto, sacrificandosi in ossequio ad un aspetto meramente formale la partecipazione di un concorrente, si incide sul principio di massima possibile partecipazione alla gara, quale strumento di affermazione della più ampia concorrenza. …».
Nella fattispecie in esame la volontà dell’aggiudicataria di partecipare alla gara e la riferibilità all’impresa partecipante di quanto effettivamente presentato si desumono in modo inequivoco dal DGUE prodotto nel corso della procedura dalla stessa controinteressata, con la conseguenza che se il disciplinare di gara, nella parte in cui prevede la comminatoria di esclusione in caso di omessa presentazione della documentazione ivi indicata, fosse interpretato nel senso di imporre l’esclusione della impresa laddove abbia presentato un DGUE debitamente sottoscritto in ogni sua pagina da cui desumere la inequivoca volontà di partecipare, ma non la domanda di partecipazione, sarebbe nullo in parte qua per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016.
Infatti, la domanda di partecipazione è certamente elemento indefettibile per l’ammissione alla gara la cui mancanza non può che comportare l’esclusione della ditta concorrente; tuttavia, è sufficiente la presenza in atti di un singolo documento – come accaduto nel caso di specie – da cui desumere detta volontà di partecipazione riferibile all’impresa, senza necessità di imporre la inutile duplicazione di documenti dal contenuto sostanzialmente analogo.
Pertanto, il Tar ritiene che l’aggiudicataria abbia assolto alla richiesta della lex specialis attraverso l’utilizzo del DGUE.
Tutto ciò considerato, il Tar respinge il ricorso.
di Simonetta Fabris