L’impresa raggruppanda che non effettua il sopralluogo previsto a pena di esclusione può, in caso di equivocità della disposizione che lo impone come obbligatorio da parte di tutti i soggetti non ancora costituti, ratificare le operazioni di sopralluogo compiute da altri componenti il raggruppamento attraverso il soccorso istruttorio.
Tar Liguria, Genova, sez. II, sentenza 21 marzo 2018, n. 238, Presidente Pupilella, Estensore Morbelli
A margine
Il fatto – Una società partecipa nella forma di costituendo RTI ad una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di vigilanza presso un’azienda pubblica indetta da un Comune venendo esclusa per aver effettuato il sopralluogo prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara, solo una delle imprese raggruppande.
Pertanto l’impresa chiede al Tar l’annullamento dell’esclusione nonché della disposizione del disciplinare che dispone l’obbligo di sopralluogo, in caso di partecipazione di RTI non ancora costituiti, da parte di ognuno dei legali rappresentanti di tutte le imprese che intendono riunirsi, ovvero da parte di soggetti delegati da tutti gli altri operatori raggruppandi.
In particolare la ricorrente afferma che:
- l’omessa effettuazione del sopralluogo sarebbe imputabile alla formulazione fuorviante del certificato di sopralluogo rilasciato il quale, contraddicendo le previsioni del disciplinare, ha ammesso il sopralluogo a cura di uno qualsiasi degli operatori economici raggruppati non ancora costituiti;
- la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire all’impresa che non ha effettuato il sopralluogo di ratificare il sopralluogo svolto dall’altra società raggruppanda per il tramite del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016.
La sentenza – Il Tar ricorda che l’art. 79, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che: “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”.
Dalla formulazione letterale della norma si rileva che spetta alla pubblica amministrazione determinarsi circa l’essenzialità o meno del sopralluogo a seconda dell’importanza che il medesimo riveste in relazione alla prestazione richiesta all’operatore economico.
Il riconoscimento di un siffatto potere discrezionale risponde alla circostanza che il sopralluogo può rivestire carattere più o meno indispensabile a seconda dello specifico oggetto dell’attività da svolgere di talché la scelta discrezionale dell’amministrazione risulta vincolata solo alla congruità dell’adempimento alla prestazione richiesta.
Dal riconoscimento di tale potere discende che, qualora l’amministrazione si determini per l’imprescindibilità della visita dei luoghi, tanto da subordinarne la presentazione dell’offerta, e tale sopralluogo risulti appropriato all’oggetto della gara, un eventuale inadempimento da parte dell’operatore economico legittima la relativa esclusione della procedura.
In tal senso risulta aver optato il Comune.
Nella fattispecie, tuttavia, la previsione di un meccanismo di delega per l’effettuazione del sopralluogo, in caso di RTI costituendi, comporta l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto sproporzionato.
Invero, nel certificato di avvenuto sopralluogo rilasciato all’unica impresa raggruppanda che lo aveva effettivamente svolto, era espressamente riconosciuto che “In caso di raggruppamento temporaneo, aggregazione di imprese di rete o consorzio ordinario, sia già costituiti che non ancora costituiti, […] il sopralluogo può essere effettuato a cura di uno qualsiasi degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati […]”.
Tale indicazione ha generato un legittimo affidamento della società ricorrente in relazione alla non necessità di effettuare la visita dei luoghi da parte di ognuno dei componenti del raggruppamento, considerato anche che l’altra società raggruppanda era già a conoscenza dello stato dei siti in quanto attuale esecutrice del servizio di vigilanza presso i medesimi luoghi in qualità di sub-fornitore.
Da tali circostanze si coglie la sproporzionalità del provvedimento di esclusione.
Conclusioni – Secondo il Tar, il Comune avrebbe dovuto richiedere alla società inadempiente una “ratifica” ex art. 1399 c.c. delle operazioni di sopralluogo compiute dall’altra componente il raggruppamento attraverso il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, c. 9, D.Lgs. n. 50/2016, attivabile in considerazione della natura formale del documento richiesto.
Optando per l’esclusione del raggruppamento, invece, l’amministrazione è incorsa in un provvedimento contrario al canone della proporzionalità, considerato anche il principio di favor partecipationis che governa le procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto il ricorso è accolto e l’esclusione del costituendo RTI annullata.
di Simonetta Fabris