L’art. 83 del nuovo Codice dei contratti lascia la libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, con il solo limite della “attinenza” e della “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 1 marzo 2017, n. 81, Presidente Zuballi, Estensore Sinigoi
A margine
Nella vicenda, un consorzio partecipa ad una gara per l’affidamento di un servizio di ristorazione scolastica indetta da un Comune venendo tuttavia escluso per mancanza del requisito del pareggio di bilancio nell’ultimo triennio.
Pertanto, la ditta ricorre al Tar chiedendo l’annullamento dell’esclusione.
In particolare, la ricorrente, dopo aver esplicitato le ragioni per cui ritiene che il bilancio dell’esercizio 2015 risulti solo formalmente in perdita (per accantonamento prudenziale al Fondo rischi della somma necessaria all’integrale copertura della sanzione amministrativa pecuniaria comminatale dall’AGCM per la commissione di un’intesa restrittiva della concorrenza ex art. 101 TFUE), contesta la violazione del principio di massima partecipazione a causa di un’interpretazione, a suo avviso, estremamente formalistica, illogica e irragionevole della lex specialis di gara che non ha tenuto conto del risultato economico ampiamente positivo dell’attività d’impresa.
Da quanto sopra, deriverebbe l’illegittimità della stessa clausola del bando per contrasto con l’art. 83, c. 8, del d.lgs. n. 50/2016 e con i principi di logicità e ragionevolezza.
Infine, l’impresa evidenzia l’annullamento della suddetta sanzione pecuniaria dell’Antitrust da parte del Tar del Lazio, idonea, a suo avviso, a far venire meno il presupposto stesso dell’accantonamento disposto a bilancio.
Il Comune si costituisce in giudizio opponendosi.
Il Collegio ritiene il ricorso infondato.
In particolare, posto che il bando di gara prevedeva, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria, il possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi e che dalla documentazione presentata dalla ricorrente risultava che il bilancio relativo all’anno 2015 era in forte perdita per € 44.846.345,00, il giudice afferma che il seggio di gara ha applicato correttamente la clausola della lex specialis, di per sé scevra da qualsivoglia illogicità o irragionevolezza e per nulla violativa dell’art. 83, c. 8, del d.lgs. n. 50/2016.
In proposito, si ricorda che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, liquidazione, cessazione d’attività, amministrazione controllata o concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali.
Ad avviso del collegio, in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi.
Pertanto, la necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino idonea capacità economica e finanziaria per l’esecuzione contratto costituisce un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina degli appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto.
In tal senso, l’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, c. 2).
Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” (vedi art. 83, c. 4, lett. b).
Pertanto, considerata la durata del servizio in esame (36 mesi) nonché il valore dello stesso (€ 603.389,75) e le obbligazioni contrattuali cui l’impresa aggiudicataria dovrà far fronte con i propri mezzi, anche finanziari, la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, che richiede il pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi, non sembra sproporzionata e/o irragionevole ma espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato nel rispetto delle norme di legge.
Né l’applicazione di detta disposizione nel caso in esame può essere ritenuta artifizio per limitare la concorrenza (art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50/2016), essendo palese che una così consistente posta negativa a bilancio conduca legittimamente a dubitare della sussistenza di quei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria necessari per ottemperare in maniera regolare e qualitativamente adeguata alle prestazioni previste nel capitolato d’appalto, anche, eventualmente, sostenendone anticipatamente i relativi costi.
A riguardo, il giudice condivide la tesi del comune secondo cui, la dichiarazione integrativa resa dalla ricorrente a giustificazione del bilancio in perdita (per l’iscrizione prudenziale a fronte della sanzione AGCM) non modifica, da un punto di vista civilistico, la connotazione dello stesso come bilancio in perdita, come si ritrae dalla lettura dello stato patrimoniale e del conto economico redatti conformemente agli artt. 2424 e 2425 C.C.
Pertanto, il bilancio 2015 della società è un bilancio giuridicamente in passivo, preclusivo, secondo il bando, alla sua partecipazione alla gara.
Infine, a nulla rileva che il Tar del Lazio, con sentenza n. 10303/2016, abbia annullato parzialmente il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, in quanto, l’annullamento ha riguardato solo la quantificazione della sanzione e la parte ricorrente non ha offerto alcuna prova che possa indurre a ritenere che la nuova la sanzione, in base ai criteri dettati dal Tar Lazio, renderebbe del tutto inutile l’iscrizione a bilancio del fondo rischi.
di Simonetta Fabris