La dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto, resa nel DGUE, non può ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto di appalto.
Tar Lazio, sez. I-bis, sentenza 20 febbraio 2018, n. 1956, Presidente Estensore Anastasi
A margine
Il fatto – Un’impresa partecipa ad una procedura ristretta accelerata per la “Fornitura di una unità di biocontenimento, di stazioni operative e apparati portatili di decontaminazione e di apparecchiature sanitarie” per il soccorso sanitario in mare, indetta da un Ministero, classificandosi seconda.
La ditta ricorre pertanto al Tar affermando che la ditta aggiudicataria-controinteressata avrebbe reso una dichiarazione non veritiera nel Documento di Gara Unico Europeo ove avrebbe affermato di non voler ricorrere a subforniture.
La sentenza – Il Tar ricorda che, nella gara in esame, la lettera di invito richiedeva alle ditte di indicare, nel DGUE, la terna di subappaltatori, per il caso in caso in cui la ditta partecipante intendesse ricorrere al subappalto e che la controinteressata ha dichiarato che di non voler subappaltare.
Com’è noto, il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.
Invero, il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto-derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.
L’art.1, comma 1°, della Legge 18 giugno 1998 n. 192 (“Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”) stabilisce invece che: “Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”.
In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.
Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente” si riferisce a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la “lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente” (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).
Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto – ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l’inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.
La rilevanza della dipendenza tecnica è insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione interno ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su un mercato, che è soltanto del fornitore e non anche del subfornitore.
Conseguentemente, è proprio l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica – da valutarsi, come è ovvio, caso per caso ed in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura – si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico.
Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal sub-appalto d’opera o di servizi, nel quale il sub-appaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.
Conclusioni – Pertanto il Tar perviene alla conclusione secondo cui la dichiarazione di non avvalersi di subappalatori non può essere ritenuta come perfettamente equipollente alla dichiarazione di non voler ricorrere alla subfornitura, come invece ritiene la ricorrente.
Conseguentemente, la dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto, resa dalla controinteressata nel DGUE, non può ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.
Pertanto il ricorso è respinto.