L’operatore economico che si avvale del servizio di trasporto privato per la consegna del plico contenete l’offerta, secondo la formula dell’eius commoda et eius incommoda, assume su di sé il rischio dell’organizzazione della propria attività di impresa e, dunque, anche dell’eventuale ritardo nella consegna imputabile a fatto del vettore.
Tar Piemonte, sez. I, sentenza, 2 luglio 2018, n. 803, Presidente Giordano, Estensore Perilli
Il fatto
Un’ azienda sanitaria indice una gara per la conclusione di un accordo quadro per la fornitura di materiale chirurgico.
Un’impresa intenzionata a partecipare invia offerta ma, a causa di un incidente stradale occorso al corriere incaricato, non riesce a rispettare il termine perentorio di consegna (nella specie l’orario) stabilito dal bando di gara e pertanto viene esclusa.
La società, motivando che il ritardo nel deposito è avvenuto per causa ad essa non imputabile ma per causa di forza maggiore, chiede pertanto di essere riammessa alla gara in via di autotutela ma l’amministrazione, ritenendo priva di pregio la giustificazione addotta, conferma l’esclusione.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar affermando la violazione del capitolato di gara nella parte in cui prevede l’allocazione del rischio del mancato recapito in capo al mittente, a prescindere dalla riferibilità del ritardo ad un comportamento colposo dello stesso, e l’esclusione automatica nell’ipotesi di ritardata consegna.
Afferma infatti la ricorrente che la disposizione dovrebbe essere interpretata non in senso letterale ma secondo <<l’effetto utile>> del favor partecipationis, altrimenti si verificherebbe un vulnus al principio di buon andamento dell’attività dell’amministrazione.
La sentenza
Il Tar ricorda che la forza maggiore e il caso fortuito sono quelle circostanze il cui accadimento non si può prevedere secondo un criterio di regolarità causale, né prevenire ex ante.
L’assunto è conforme alle pronunce giurisprudenziali che hanno ravvisato una causa di forza maggiore nello sciopero del servizio postale, attesa la sua portata oggettiva, repentina e generalizzata, ma non nel blocco del traffico, nello smarrimento o nel furto del plico trasportato che rappresentano rischi enunciati e ripetibili e pertanto non imprevedibili nell’affidamento di cose al vettore.
La rottura accidentale del veicolo, non rientra nel novero delle cause di forza di maggiore o del caso fortuito: l’operatore economico che scelga, infatti, di affidarsi ad un corriere per la consegna del plico non si spoglia della responsabilità dinanzi alla stazione appaltante in quanto, con la consegna al vettore, viene trasferito su questi esclusivamente il rischio di perimento della cosa ex articolo 1693, comma 1, c.c., con conseguente responsabilità contrattuale dello stesso.
Secondo il Tar la disposizione del capitolato speciale di gara è conforme alla delibera dell’A.N.A.C. n. 568 del 31 maggio 2017, con la quale si è chiaramente distinto quali rischi ricadano o meno sul mittente, utilizzando il criterio oggettivo della organizzazione di impresa:
- ove l’evento rientri nel novero dell’organizzazione del servizio esso ricade sul mittente mentre,
- ove riguardi eventi di forza maggiore o il fatto imprevedibile del terzo, il rischio non ricade sul mittente il quale dovrà essere riammesso alla gara.
Nel caso di specie il ritardo nella consegna dell’offerta non è dipeso certamente dalla volontà del mittente ma l’inadempimento contrattuale del vettore non costituisce comunque un fatto del terzo imprevedibile poiché il verificarsi di possibili blocchi del traffico, guasti ai veicoli o incidenti stradali, rientrano nei criteri di regolarità causale che, per essere immanenti alla organizzazione del servizio di trasporto, non possono essere eliminati circondando il contratto di particolari clausole, quali l’impegno del vettore a provvedere comunque alla consegna della cosa entro il termine previsto <<anche in caso di guasto del veicolo>>.
Conclusioni
Proprio la previsione della clausola contrattuale richiamata conferma la prevedibilità del rischio di rottura accidentale del mezzo non solo da parte dal vettore, il quale lo ha fronteggiato con la previsione della sostituzione del veicolo, ma anche per il ricorrente che, sottoscrivendo quella clausola, è stato edotto della probabilità di verificazione del rischio.
Pertanto il ritardo in esame deve essere imputato, ai sensi dell’articolo 1228 c.c., esclusivamente all’impresa offerente, la quale avrebbe dovuto utilizzare maggiori precauzioni per la spedizione di un plico così importante e per un tragitto così lungo e non affidarsi ad un <<servizio notturno dedicato>> richiesto solo a ridosso del termine perentorio di scadenza per la presentazione delle offerte.
Da ultimo, il Tar evidenzia che la riapertura dei termini da parte della stazione appaltante invocata dalla ricorrente, nuocerebbe, oltre che alla par condicio e all’affidamento dei concorrenti fedeli, anche alla speditezza del procedimento di evidenza pubblica per l’affidamento della fornitura relativa ad importanti ed improcrastinabili prestazioni sanitarie.
Pertanto il ricorso è respinto.