La suddivisione formalistica dell’appalto in più lotti comportante l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dall’affidatario uscente ma come tale oggetto di coincidenza, sia pure parziale, con il pregresso servizio, è sufficiente a far scattare l’applicazione del principio di rotazione e il divieto d’invito del gestore uscente alla nuova procedura negoziata.
Tar Campania, sez. IV, sentenza 9 luglio 2018, n. 4541, Presidente Estensore Pappalardo
Il fatto
Un’impresa affidataria del servizio di portierato con vigilanza armata presso un’amministrazione pubblica contesta davanti al Tar il mancato invito alla nuova procedura negoziata sottosoglia per l’affidamento del servizio affermando l’inapplicabilità del principio di rotazione al caso di specie essendo la stessa attuale affidataria del servizio in forza di procedura aperta, sì che non vi sarebbero ostacoli alla possibilità di invitare il gestore uscente.
La ricorrente afferma inoltre che la suddivisione in lotti del nuovo appalto, da un lato per il servizio di portierato e, dall’altro, per il servizio di vigilanza armata, precluderebbe l’applicazione del principio di rotazione il quale, per essere richiamato, imporrebbe che l’oggetto della nuova procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.
La sentenza
Il Tar rileva che, dalla documentazione in atti, è stato dimostrato che la gara precedente, in virtù della quale la ricorrente è divenuta affidataria del servizio, non era una procedura aperta ma una procedura negoziata chiusa e ciò determina la mancanza di una posizione giuridicamente rilevante rispetto alla pretesa di essere inviata alla nuova procedura negoziata.
Quanto alla diversità dell’oggetto del nuovo appalto, motivato dalla ricorrente alla luce della suddivisione dello stesso in lotti, il collegio ritiene tale lettura puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito, e come tale oggetto di coincidenza – sia pure parziale – con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione.
Ne deriva la legittimità del mancato invito alla ricorrente la quale pertanto non ha interesse a far valere censure che investono lo svolgimento della nuova procedura di gara.
Pertanto il ricorso è giudicato inammissibile.
Conclusioni
Il collegio evidenzia che, in base al principio di rotazione, l’esclusione dell’invito del precedente gestore del servizio è la regola generale. Pertanto la ricorrente non poteva vantare la sussistenza di un obbligo in tal senso (Tar Campania, Napoli, sez. II, 08.03.2017, n. 1336 e sez. VIII, 07.06.2017, n. 3086; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 15.12.2016, n. 1906).
Invero l’articolo 36 del codice dei contratti, co. 1, prevede che negli appalti di lavori, servizi e forniture inferiori alla soglie comunitarie, l’affidamento e l’esecuzione debbono avvenire, oltre che nel rispetto dei principi classici generalissimi fissati nell’articolo 30 comma 1, nel “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (…) ”.
Il principio di rotazione opera nell’ambito di procedure cd. sottosoglia in quanto nello stesso è consentito esperire dei procedimenti diversi e semplificati rispetto alla procedura ordinaria.
In questi casi appare chiara la valenza sostanziale del principio di rotazione come diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti.