La procedura “aperta” rivolta acriticamente a tutti gli operatori iscritti ad un bando sul MEPA in realtà configura una procedura negoziata e pertanto richiede il rispetto del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 50/2016.
Tar Puglia, Lecce, sez. I, sentenza 4 settembre 2018, n. 1322, Pres. Pasca, Est. Ferrazzoli
Il fatto
La vicenda riguarda una procedura sotto soglia UE sul MEPA ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, per la fornitura di materiali di cancelleria utilizzando il criterio di selezione del prezzo più basso.
Sebbene la procedura fosse aperta a tutti i 4379 operatori economici iscritti sul portale, pervengono solo 11 offerte e la migliore offerta risulta essere quella del contraente uscente aggiudicatario della stessa fornitura per l’anno 2017.
La società seconda classificata impugna dunque il provvedimento di aggiudicazione lamentando la palese violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. 50/2016, essendo stato invitato a presentare la propria offerta anche il gestore uscente in assenza di qualsiasi motivazione utile.
Chiede, quindi, l’annullamento degli atti gravati, il subentro nell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato, e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente.
Il Ministero si oppone affermando che “l’indagine di mercato effettuata dalla Stazione Appaltante, con invito rivolto a n. 4379 operatori economici con sede legale in tutta Italia, appartenenti alla categoria merceologica “BENI/Cancelleria, Carta, Consumabili e Prodotti per il restauro” è di fatto da considerarsi quale procedura aperta ex. art. 60 del D.Lgs. 50/2016”.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso evidenziando che, per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
Secondo orientamento consolidato sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).
Il principio di rotazione deve quindi essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza.
L’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.
L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.
Nella fattispecie in esame, tuttavia, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex articoli 129 e ss. del D.P.R. 236/2012 ed ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016 procedendo tramite invito ad offrire, formulato, peraltro acriticamente, a tutti gli operatori economici iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.
Conclusioni
Ad avviso del giudice, con la procedura adottata, di fatto, i non iscritti al MEPA non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario. Né può trarre in inganno l’elevato numero degli inviti, rivolti acriticamente a tutti gli iscritti all’elenco (oltre 4.000 società), a prescindere dall’oggetto sociale di ciascuno di essi. Tanto è vero che sono pervenute solamente 11 offerte.
Ritiene il Giudice amministrativo che l’esigenza di tutela della concorrenza non possa essere surrogata invitando un cospicuo numero di operatori sociali, molti dei quali svolgono tutt’altra attività rispetto a quella oggetto della procedura.
Né è dato rinvenire negli atti della procedura in esame una puntuale e rigorosa motivazione da parte della Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente che, in realtà, manca del tutto e che, invece, è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza, pacifica sul punto, trattandosi di deroga ad un principio generale.
Pertanto il ricorso è accolto e i provvedimenti impugnati annullati.