La previsione normativa sulla rotazione non può essere dilatata in via interpretativa fino ad estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società solamente in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria attraverso una interpretazione estensiva del concetto di “riconducibilità” evocato dall’ANAC nelle linee guida 4.
Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza 6 maggio 2020, n. 552, Presidente Trizzino, Estensore Fenicia
A margine
In esito ad una procedura ristretta ai sensi dell’art. 36, c. 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016, svolta tramite MEPA, per l’affidamento del servizio di erogazione di bevande calde, uno dei 5 operatori economici invitati alla procedura ricorre al Tar affermando la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 per come applicato dalle Linee Guida ANAC n. 4 determinata dall’invito alla gara dell’impresa aggiudicataria in quanto controllata dalla società precedente affidataria del servizio (proprietaria del 51% del suo capitale sociale e titolare della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria).
La sentenza
Il giudice osserva che la regola della rotazione di cui dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, va riferita in primo luogo al gestore uscente cui sarebbe di norma preclusa la partecipazione alla nuova gara, non invece ovviamente ad un diverso operatore, almeno ché quest’ultimo – come specificato dalle linee guida n.4 dell’ANAC, da ritenersi vincolanti in quanto integrative del precetto primario – non sia “riconducibile a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.
Si chiarisce che nel caso di specie non ricorrono i presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del D.Lgs. n. 50/2016 (situazione di controllo tale da determinare l’imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte).
Le due società in questione sono infatti due soggetti sostanzialmente distinti, non sussistendo, oltre al dato della partecipazione al 51% del capitale, alcuna circostanza effettiva e concomitante che possa dimostrare la comunanza di centro decisionale, ovvero una sovrapposizione delle compagini sociali. Le cariche di vertice nelle due società sono assegnate infatti a soggetti diversi, e la sede legale dell’una si trova a Pistoia mentre dell’altra a Milano; inoltre, ognuna delle due società gode di partita iva autonoma e diversa; infine i contatti PEC e le utenze sono diversi e distinti.
Pertanto non risulta dimostrata un’oggettiva e inequivoca “riconducibilità” della società affidataria al gestore uscente.
Il Collegio ritiene che la previsione normativa sulla rotazione non possa essere dilatata in via interpretativa fino ad estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società solamente in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria, e ciò attraverso una interpretazione estensiva del concetto di “riconducibilità” evocato dall’ANAC nelle predette linee guida.
Infatti, la regola della rotazione costituisce espressione di altri principi, quale in specie quello di concorrenza e massima partecipazione alle gare e deve dunque essere interpretata ed applicata in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato (Tar Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454).
In particolare, la regola della rotazione ha lo scopo di evitare il consolidarsi di posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, che nel caso di specie non si realizza poiché il collegamento tra le due società non è così stretto da determinare l’immediato e certo trasferimento del beneficio dell’affidamento della concessione dalla controllata alla controllante.
Un ulteriore scopo della rotazione è quello di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia (quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze); ma anche sotto tale profilo, nel caso di specie – anche a prescindere dalla circostanza della parziale diversità per tipologia e per oggetto tra le due gare – non è dimostrato, al di là della mera situazione di controllo, che vi sia, tra le due società che si sono succedute nell’aggiudicazione del servizio, una tale confluenza strutturale e organizzativa per cui si possa supporre che l’esperienza raccolta dalla controllante nella pregressa gestione possa essere transitata in favore della controllata e nuova concorrente-aggiudicataria.
Dunque, anche sotto tale profilo la funzione pro-concorrenziale della rotazione non sarebbe tradita, rimanendo garantita la parità delle armi tra gli operatori che hanno partecipato alla selezione.
D’altro canto, la derivazione per via indiretta dalla regola della rotazione di ulteriori ipotesi di divieto di partecipazione si risolverebbe nella creazione di cause di esclusione dalle gare non solo non codificate, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti.
Infine, nel caso in esame – considerata anche la scarsità di operatori attivi nel settore di mercato di riferimento, testimoniata dalla partecipazione alla gara in questione di soli due operatori dei cinque invitati – l’equo contemperamento della regola della rotazione con il principio di massima partecipazione, induce a privilegiare un’applicazione non eccessivamente rigorosa della prima e delle indicazioni al riguardo fornite dall’ANAC con le linee guida, in modo da non escludere dalla partecipazione alla gara e dal conseguente affidamento l’odierna controinteressata per il solo fatto di trovarsi in situazione di controllo societario rispetto al gestore uscente.
Per tali ragioni il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris