IN POCHE PAROLE….
Il subappalto necessario, previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.
Tar Calabria, sez. staccata di Reggio Calabria, sentenza 15 novembre 2021 n. 878, Pres. Criscenti, Est. Scianna
Il subappalto necessario, previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.
Le lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del DL 47/2014 a qualificazione obbligatoria, non potendo essere eseguite dall’aggiudicatario “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
A margine
L’impresa seconda classificata di una procedura aperta per l’affidamento di lavori di riqualificazione di un centro polifunzionale impugna l’aggiudicazione finale denunziando la carenza in capo all’aggiudicataria di alcuni dei requisiti di partecipazione previsti dal disciplinare di gara che prevedeva, tra i requisiti di idoneità, l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali e al Registro telematico nazionale delle persone e delle imprese certificate per imprese e persone che svolgono attività di installazione, riparazione, manutenzione e smantellamento di apparecchiature contenenti gas fluorati nonché di controllo e recupero dei gas, di cui al D.P.R. n. 146 del 16/11/2018.
L’aggiudicataria ha dichiarato di non esserne in possesso, e di voler ovviare a tale carenza ricorrendo al subappalto necessario che, però, sulla base delle norme che ancora lo disciplinano, sarebbe possibile in relazione ai requisiti di idoneità professionale solamente in presenza di un’espressa previsione contenuta nelle regole di gara, assente nel caso di specie.
La ricorrente denunzia infine che il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato, atteso che l’art. 12 commi 1 e 2 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, contempla l’istituto solamente per le categorie scorporabili.
Nella vicenda all’esame il ricorso al subappalto necessario riguarderebbe, infatti, anche servizi che, seppure accessori, sono ricompresi nell’ambito della categoria principale OG1.
La sentenza
Il Collegio respinge il ricorso ricordando che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste.
I primi due commi del ridetto art. 12 del DL 47/2014, tuttora vigenti, smentiscono le prospettazioni della ricorrente, stabilendo che:
“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonchè le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.”
Dalla lettura della norma emerge la regola generale secondo cui, l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma citata e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
A parere del Collegio rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 che possono così essere sintetizzate:
- per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
- le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);
- il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
- la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare.
Alla luce delle descritte coordinate, la tesi della ricorrente secondo cui il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente in assenza di specifiche previsioni del bando che ne ammettano l’applicabilità, non convince.
Infatti, le lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del DL 47/2014 a qualificazione obbligatoria, non potendo essere eseguite dall’aggiudicatario, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
Pertanto, il subappalto necessario, previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (in termini, TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023).
E’ respinta anche la seconda censura con cui la ricorrente lamenta che il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato.
Tale ricostruzione, infatti, cozza frontalmente con l’art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, tutt’oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 14, del Codice dei contratti a mente del quale “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici” (T.A.R. Roma, sez. I, 23/10/2020, n. 10822).