Il segretario comunale può ricoprire il ruolo di responsabile unico del procedimento, in quanto la disposizione del Codice dei contratti pubblici secondo cui il RUP è nominato «tra i dipendenti di ruolo …», deve essere intesa non in termini meramente formalistici facendo riferimento al solo criterio del rapporto di servizio con l’amministrazione, ma in termini funzionali secondo la concreta disciplina normativa che caratterizza il ruolo di questo funzionario nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale.
L’eccezione della sussistenza del conflitto di interesse in capo al RUP deve essere accompagnata dall’indicazione della specifica situazione che determina l’incompatibilità.
In una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il giudizio numerico espresso dalla commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche deve essere accompagnato da adeguata motivazione dei punteggi assegnati.
Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza 8 febbraio 2018, n. 95, Presidente Monticelli, Estensore Manca
A margine
Il fatto – Un’impresa partecipa ad una gara, indetta da un Comune, per l’affidamento del servizio di gestione di un centro anziani, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, classificandosi terza.
All’esito della procedura, l’impresa ricorre al Tar chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, affermando la violazione dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 e delle linee guida ANAC, per la nomina del segretario comunale dell’ente quale RUP sebbene l’art. 31 cit. preveda che il RUP debba essere nominato nell’ambito dei “dipendenti di ruolo” della stazione appaltante.
La sentenza – Il Tar ricorda che la figura del segretario comunale è storicamente caratterizzata dalla distinzione tra il rapporto di servizio, intercorrente con l’amministrazione statale (attualmente, il Ministero dell’Interno) di cui il segretario comunale è dipendente; e il rapporto d’ufficio instaurato tra il segretario e il Comune in cui il medesimo è incardinato.
L’art. 97 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, prevede che al Comune è assegnato «un segretario titolare» che, in ogni caso, «esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia» (art. 97, comma 4, lettera d), del TUEL). Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del TUEL, la possibilità di essere nominati responsabili degli uffici e dei servizi; e, quindi, assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL (tra cui la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti).
Pertanto, la figura del segretario comunale rientra indubbiamente nell’ambito della formula legislativa invocata dalla società ricorrente («il RUP è’ nominato […] tra i dipendenti di ruolo …»), che deve essere intesa non in termini meramente formalistici facendo appello al solo criterio formale del rapporto di servizio con l’amministrazione statale, ma in termini funzionali, secondo la concreta disciplina normativa che caratterizza il ruolo del segretario nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale.
Con il secondo motivo, la ricorrente contesta la nomina del segretario a responsabile del procedimento in una pluralità di procedure di gara concernenti la gestione del medesimo centro residenziale per anziani. Dal che deriverebbe l’ulteriore violazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede la nomina del RUP “per ogni singola procedura”.
Ad avviso del Tar tale interpretazione è del tutto irragionevole, considerato che il riferimento normativo esige che sia nominato un responsabile per ogni procedura di affidamento ma non che il medesimo responsabile non possa essere nominato per diverse procedure di gara.
Con il terzo motivo, la ricorrente muove dalla circostanza che il segretario comunale ha ricoperto – nella vicenda in esame – non solo le funzioni di segretario comunale ma anche quelle di dirigente della Centrale Unica di committenza (C.U.C.) e di responsabile unico del procedimento di gara. Ciò gli ha consentito di adottare una varietà di atti della procedura di gara; il che, ad avviso della ricorrente, non sarebbe ammissibile prospettando un conflitto di interessi, che si ritroverebbe nella figura del segretario comunale, per il fatto di aver assunto diversi incarichi dirigenziali nel corso della medesima vicenda procedimentale.
Ciò posto, il Tar ricorda che, alla luce dall’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare la situazione di conflitto, anche potenziale, in cui avrebbe operato il segretario, il che, invece, non viene dedotto nel motivo in esame.
Il Tar, invece, accoglie il motivo di ricorso con cui la ditta lamenta la mancanza di adeguata motivazione circa i punteggi assegnati (compresi tra zero e uno) ai singoli elementi delle offerte tecniche dei concorrenti, in violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dei principi di trasparenza e imparzialità che connotano l’azione dell’amministrazione; nonché della linea guida n. 2 dell’Anac, in cui si sottolinea come, allorché si proceda con l’attribuzione di un coefficiente numerico da parte di ciascun commissario di gara, le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e collegate ai criteri previsti dal bando.
Nel caso in esame, le differenze sul piano qualitativo e quantitativo dei punteggi assegnati fanno emergere, in termini evidenti, le illogicità dell’assegnazione di un punteggio superiore all’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle offerte delle altre ditte, la quali avrebbero potuto e dovuto essere sciolte in sede di motivazione, da parte dei singoli commissari, delle ragioni in base alle quali i predetti punteggi sono stati attribuiti.
Il ricorso è accolto per difetto assoluto di motivazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche e conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione e accoglimento della domanda di dichiarazione dell’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata. Ciò comporta il rinnovo della procedura di gara, a partire dalla fase di valutazione delle offerte tecniche.
Conclusioni – La sentenza affronta diversi temi che continuano a fare discutere sia la dottrina che la giurisprudenza, fra i quali, si segnala quello sulla autosufficienza o meno del giudizio numerico nella valutazione dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ bene premettere che la commissione giudicatrice, per attribuire i punteggi alle offerte tecniche, può seguire due metodi: 1. la media/somma dei coefficienti espressi dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”; 2. la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.
Nella fattispecie oggetto della sentenza impugnata, la commissione ha scelto il secondo metodo, per cui correttamente il TAR Sardegna ha accolto il ricorso sostenendo che avrebbe dovuto per giustificare le differenze nei punteggi assegnati, non limitarsi al giudizio numerico, ma suffragare le scelte effettuate con un’adeguata motivazione per non incorrere nella censura di difetto assoluto di motivazione e, di conseguenza, di illogicità dei punteggi assegnati.
Nel caso, invece, in cui si utilizza il metodo del cosiddetto “confronto a coppie” (in cui ogni Commissario esprime un’indicazione preferenziale sulla base di una scala di valori e di coefficienti predeterminati tra un minimo ed un massimo), è sufficiente il giudizio numerico, in quanto tale metodo «non si presta, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale ad “una motivazione letterale, ulteriore rispetto ai singoli valori numerici esternati, essendo la motivazione dei punteggi in re ipsa” (ex (ex multis T.A.R. Basilicata, Sez. I, 26 aprile 2017, n.342; T.A.R. milia-Romagna, Sez. Staccata di Parma, Sez. I, 17 gennaio 2017, n.15; Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2016, n.4415; T.A.R. Marche, Sez. I, 26 settembre 2016, n.532).» Non solo. Il TAR Veneto ha aggiunto ha aggiunto «Il principio di autosufficienza del giudizio numerico nel metodo del confronto a coppie vale a maggior ragione nei casi in cui, come nel caso oggetto del presente giudizio, la lex specialis abbia indicato chiaramente e partitamente i criteri di valutazione delle offerte, né è possibile lamentare la mancanza, nel verbale delle operazioni effettuate dalla Commissione di gara, dell’esito del confronto a coppie “con riferimento ad ognuno dei parametri di valutazione presi in considerazione dal disciplinare di gara” (pag. 12 del ricorso), essendo il metodo del confronto a coppie necessariamente complessivo e sintetico del giudizio espresso da ciascun Commissario nel raffronto relativo tra due prodotti, senza necessità (che si porrebbe in contrasto con la stessa ratio dell’utilizzo del metodo del confronto a coppie) di procedere ad una analitica motivazione in merito a ciascun criterio valutativo relativamente a ciascun prodotto oggetto di valutazione. ma soprattutto se tale metodo di valutazione è stato indicato dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara” (Sez III, 31 ottobre 2017, n. 973 , sentenza su cui pende appello al Consiglio di Stato).
Dalle sentenze annotate, possiamo trarre due suggerimenti:
- è necessario indicare nel disciplinare di gara in modo chiaro e distinto i criteri di valutazione delle offerte e il metodo che la commissione seguirà per l’assegnazione dei punteggi;
- il metodo del confronto a coppie è da preferire a quello della media dei punteggi assegnati da ciascun commissario, in quanto,essendo complessivo e sintetico del giudizio espresso da ciascun commissario, non richiede ulteriore motivazione;
- il giudizio numerico, invece, deve essere completato con un’adeguata motivazione se si sceglie il metodo della media dei punteggi attribuiti da ciascun commissario-
di Simonetta Fabris