L’affidamento diretto di un incarico di progettazione in violazione del principio di rotazione, motivato esclusivamente sulla base dell’ “adeguata competenza tecnico-professionale maturata dal soggetto già affidatario con riferimento alla prestazione richiesta” è illegittimo e pertanto il comportamento del Comune che procede all’annullamento in autotutela è corretto.
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 14 maggio 2018, n. 1007, Presidente Salamone, Estensore Sorrentino
A margine
Il fatto
In seguito all’annullamento in autotutela della determinazione di affidamento diretto di un incarico di “progettazione, direzione lavori, collaudo, rilievi, indagini e prove di laboratorio per verifiche sismiche, ed attività connesse alla funzione di coordinatore per la progettazione in materia di sicurezza dei lavori, relativamente all’intervento di miglioramento sismico della sede comunale” il professionista incaricato propone ricorso al Tar affermando la violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 e la contraddittorietà e illogicità del provvedimento, per avere il Comune “revocato” l’incarico al ricorrente e affidato lo stesso, con aggravio di costi, ad altri soggetti in palese contrasto col principio di economicità sancito dal codice dei contratti pubblici.
Con una prima ordinanza, il Tar rigetta l’istanza cautelare ritenendo l’atto annullato “gravemente viziato per mancata osservanza delle regole di contabilità, oltre che in contrasto con il principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali”.
La sentenza
Nella trattazione di merito, il Tar ritiene decisiva l’avvenuta violazione del principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali, non trovando giustificazione, a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, per la terza volta nell’arco di soli 3 anni, con affidamento diretto, di un ulteriore incarico professionale al ricorrente.
Il Tar ricorda che l’ambito di applicazione del principio è ampia ricomprendendo anche la fase di individuazione degli operatori da invitare e richiamando, a tal fine, il Consiglio di Stato secondo cui la rotazione si configura come “obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd sotto soglia, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079).
In tal senso, al fine di ostacolare pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori idonei, “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento” (Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).
Allo stesso modo, le linee guida ANAC n. 4, prevedono che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.
La stazione appaltante, o il RUP, quindi, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.
In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1903 del 13 settembre 2016 sullo schema di linee guida relative all’affidamento sotto soglia, risulta che “ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente dove appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.
Conclusioni
Nel caso in esame, l’affidamento dell’incarico è stato effettuato su basi fiduciarie del tutto disancorate dal criterio di rotazione, avendo premiato, con motivazione assolutamente inconsistente se non di mera forma, il concorrente già affidatario di servizi analoghi negli anni precedenti dotato di “adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla prestazione richiesta per l’incarico”.
L’atto di annullamento, pertanto, è immune dal vizio di eccesso di potere, essendo motivato sulla necessità di evitare “infondati affidamenti” e possibili indebiti esborsi di pubblico denaro.
Non hanno fondamento neppure le censure relative alla violazione del principio di economicità sul presupposto della maggiore spesa impegnata dal Comune per effetto del nuovo affidamento dell’incarico ad altro operatore, avendo l’ente del tutto legittimamente deciso, “onde garantire la migliore efficacia dell’intervento progettuale”, di coinvolgere strutture universitarie nell’espletamento dello stesso e di strutturare l’attività commissionata “per competenze specialistiche”.
di Simonetta Fabris