IN POCHE PAROLE …
L’affidamento di un contratto attivo che offra un’opportunità di guadagno, seppur escluso dall’ambito di applicazione del Codice, deve avvenire nel rispetto, oltre che dei principi del risultato e della fiducia, anche dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, ovvero mediante l’interpello del mercato e il confronto di offerte concorrenti, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato e del relativo regolamento di attuazione.
Tar Liguria, sez. I, sentenza n. 843 del 5 dicembre 2024 – Presidente Caruso, relatore Miniussi
Il caso
In vista della scadenza della convenzione tra il Comune di Sanremo e la RAI, un’impresa operante nel campo musicale e della realizzazione di eventi, presenta la propria manifestazione di interesse per “acquisire la titolarità dei diritti di sfruttamento economico e commerciale del Festival di Sanremo e del relativo Marchio al fine di curare l’organizzazione e lo svolgimento del Festival e le attività di promozione e diffusione allo stesso connesse”.
Il Comune, tuttavia, senza interpellare il mercato, affida nuovamente alla RAI l’uso in esclusiva del Marchio dallo stesso registrato, e la gestione del festival.
La sentenza
Il Tar è richiesto di stabilire se sussista o meno l’obbligo, per il Comune di Sanremo, di indire una procedura di evidenza pubblica per la concessione dell’uso in esclusiva del Marchio ovvero un contratto attivo per il relativo sfruttamento economico.
Il giudice ricostruisce i rapporti intercorrenti tra il Comune e la RAI, in base alle Convenzioni stipulate e ne emerge che:
1. RAI diviene titolare esclusiva di ogni diritto di utilizzazione economica e sfruttamento commerciale del Festival;
2. al Comune spettano un determinato corrispettivo per ciascuna edizione e delle percentuali prestabilite dei ricavi conseguiti da RAI, con l’obbligo di:
– mettere a disposizione dell’Azienda alcuni locali di proprietà di soggetti privati o dell’Amministrazione;
– fornire gli addobbi floreali e la dotazione di premi;
– stipulare un’ulteriore Convenzione con RAI Pubblicità, rilasciando alla stessa i titoli abilitativi necessari per lo svolgimento delle attività di competenza, e accollandosi, entro limiti stabiliti, i relativi tributi.
Il Tar sottolinea dunque che, a fronte della concessione dell’uso del Marchio, è previsto che:
- al Comune viene erogato un corrispettivo;
- a RAI viene data un’opportunità di guadagno, rappresentata dalla possibilità di organizzare il Festival e di trarre profitto sotto una molteplicità di profili.
Trattandosi di un contratto attivo, non va applicato il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (il quale esclude espressamente i contratti attivi dal proprio ambito di applicazione ex art. 13, co. 2).
Il contratto va però affidato nel rispetto, oltre che dei principi del risultato e della fiducia, anche dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, ovvero mediante l’interpello del mercato e confronto di offerte concorrenti, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827).
Conclusioni
Nel caso di specie risultano violati i principi per il regolare affidamento dei contratti, in quanto il Comune, reiterando la prassi seguita, ha stipulato la Convenzione RAI in assenza di una procedura di evidenza pubblica.
Ciò, anche malgrado la presentazione della manifestazione di interesse di altro operatore, circostanza che rendeva palese la concreta possibilità di coinvolgere altri soggetti e, dunque, di conseguire offerte migliori.
A nulla vale sostenere un inscindibile legame tra il Marchio e il format RAI, tale da impedire al Comune di concedere l’uso in esclusiva del Marchio a soggetti che abbiano elaborato un format alternativo a quello di RAI. Questo è dimostrato dall’evoluzione del Festival, caratterizzata da frequenti mutamenti del format che, tuttavia, non hanno impedito di mantenere l’associazione col Marchio.
Parimenti infondata è la qualifica di concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo rivestita da RAI, in quanto:
(a) né l’organizzazione o la realizzazione del Festival, né la ripresa e la diffusione radiotelevisiva dello stesso rientrano tra gli obblighi di servizio pubblico gravanti su RAI;
(b) il Comune, nel subordinare l’insorgenza di un obbligo di gara alla libera decisione dell’Amministrazione di mutare le proprie “scelte organizzative”, presuppone la possibilità di affidare l’organizzazione e la realizzazione del Festival ad un soggetto diverso da RAI, riconoscendo così la possibilità di disporre l’affidamento ad un soggetto diverso dal concessionario del servizio pubblico radiotelevisivo.
La Convenzione in contestazione rappresenta, quantomeno nella parte in cui ha ad oggetto la concessione del Marchio, una concessione di beni o, comunque, un contratto attivo, con cui il Comune di Sanremo dispone di una propria utilitas, che rappresenta un’opportunità di guadagno, in favore di un soggetto, che dovrà corrispondere all’Amministrazione un corrispettivo.
L’esclusione degli appalti “concernenti […] la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici” dall’ambito di applicazione del Codice (art. 56, co. 1, lett. F, del Codice) non implica la sottrazione di tale categoria di contratti all’applicazione dei principi generali.
Detto contratto deve essere aggiudicato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, come prescritto dall’art. 13, co. 2 e 5 del Codice, sulla base dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità, in modo da consentire all’Ente pubblico di trarre l’utilità più elevata possibile dalla concessione dell’uso del Marchio.
Dall’invalidità della delibera di affidamento a RAI, discende, in via derivata, anche l’illegittimità dell’assegnazione degli eventi collaterali a RAI Pubblicità, concessionaria esclusiva di RAI.
Diversamente, in merito alle convenzioni stipulate per la 74ª edizione del Festival (i cui effetti si sono per lo più esauriti), e per la 75ª edizione (che si svolgerà nel febbraio 2025), il Tar decide di non caducarle per non incidere in modo sproporzionato e irragionevole sul Festival.
E non accoglie nemmeno la domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, non potendo apprezzarla rispetto al conseguimento dell’aggiudicazione, anche tenuto conto delle dimensioni dell’impresa ricorrente, e della natura delle attività che la stessa è abilitata a svolgere.
Stefania Fabris