IN POCHE PAROLE …
I presupposti per il diritto di accesso all’offerta tecnica, sia con riferimento all’ammissibilità dell’accesso difensivo, sia con riferimento all’accesso civico generalizzato, ovvero il difficile equilibrio fra diritto di accesso e riservatezza del ‘Know how’ aziendale
Consiglio di Stato, Sez. V, n.8382 del 18 settembre 2023, Pres. Maddalena Filippi- Est. Stefano Mielli
Ai fini dell’accesso difensivo è necessario che la parte interessata dimostri in modo intellegibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. Ciò anche attraverso una indicazione, anche espressa in modo sintetico, delle ‘deduzioni difensive potenzialmente esplicabili’
Ai fini dell’accesso civico, la ratio sottesa all’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, è di escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al “Know how” del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.
A margine
Il caso – Dopo l’aggiudicazione di una gara, un’impresa terza domanda di accedere alla documentazione detenuta dalla Stazione appaltante.
La ditta, che non figura tra i concorrenti seppur invitata a partecipare, non ha presentato la propria offerta ritenendo insostenibili le condizioni indicate nel bando.
La richiesta di accesso è formulata sia in termini di accesso documentale ex L. n. 241/1990, che in termini di accesso civico generalizzato, ex d.lgs. n. 33/2013, e mira a verificare il corretto operato dell’Amministrazione.
La Stazione appaltante consente l’accesso alla documentazione negando l’ostensione della sola offerta tecnica, tenuto conto dell’opposizione dell’aggiudicataria, e considerato che:
a) l’istante non avrebbe dimostrato la sussistenza di un interesse specifico, concreto e attuale ad accedere alla documentazione tecnica, né avrebbe specificato l’azione da intraprendere in giudizio alla luce dei documenti richiesti;
b) in conformità al disposto dell’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013, risulta necessario proteggere il “Know how” dell’aggiudicataria, dando prevalenza alla tutela del segreto commerciale sull’interesse al controllo democratico all’azione amministrativa.
In primo grado, il Tar (TAR Veneto (Sezione Prima) sent. n. 00166/2023 ) respinge la pretesa non ritenendo dimostrato l’interesse strumentale della ricorrente.
La sentenza
In appello, la ditta istante insiste sulla necessità di acquisire l’offerta tecnica:
– in primo luogo, per verificare se la stessa sia conforme alle richieste della Stazione appaltante;
– in secondo luogo, in caso di appurata non conformità, per ottenere la riedizione della gara a condizioni più congrue, tali da consentirle la partecipazione.
Il Consiglio di Stato risolve la questione sottolineando che l’accesso difensivo è consentito qualora la parte dimostri che:
a) il documento richiesto costituisce un elemento di prova della situazione giuridica controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio;
b) la situazione soggettiva finale è concretamente e obiettivamente incerta e controversa, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica.
Il giudice osserva inoltre che:
– per consentire o negare l’accesso, l’interprete è tenuto a operare un raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;
– il giudizio sull’interesse legittimante l’accesso è ancorato a canoni della “immediatezza”, “concretezza” e “attualità” ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), della L. n. 241 del 1990. (Cfr. Adunanza Plenaria CdS, sentenze nn. 19, 20 e 21 del 2020).
L’istante deve pertanto evidenziare il nesso di strumentalità del documento per la difesa in giudizio. In mancanza, l’accesso finirebbe per tradursi in un tentativo meramente esplorativo di conoscere la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile (Cons. Stato n. 64 del 2020).
Inoltre, in presenza di un potenziale contrasto tra riservatezza tecnica e necessità difensive, la Stazione appaltante deve ponderare attentamente le motivazioni alla base sia dell’istanza di accesso, che dell’opposizione del controinteressato.
In ogni caso, la “ratio” di cui all’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, è volta ad escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al “Know how” del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo, che consentono allo stesso di essere competitivo nel mercato di riferimento (CdS, Sez. V, sentenza n. 787 del 2023).
In concreto, la contrapposizione accesso-riservatezza va affrontata per mezzo del parametro/presupposto della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, co. 7, L. n. 241/1990, presupposto che, nel caso di specie, appare insussistente, giacché la ricorrente, pur se invitata, non ha partecipato alla procedura, né ha impugnato il bando.
La ditta istante è dunque un soggetto terzo, privo di legittimazione a ricorrere avverso gli atti di gara ivi compresa l’aggiudicazione (Cons. di Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2924).
L’istanza di accesso non è in ultimo accoglibile nemmeno in termini di accesso civico generalizzato, parimenti applicabile agli atti delle procedure di gara.
Il d.lgs. n. 33/2013 prevede infatti che l’accesso generalizzato debba essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela, tra l’altro, di “interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.
Nel caso di specie, la Stazione appaltante ha dunque correttamente negato l’accesso, posto che la richiesta dell’offerta tecnica comprometteva specifiche competenze industriali o commerciali detenute dalla società controinteressata.
Conclusioni
La sentenza impugnata viene confermata, avendo il Tar correttamente escluso ragioni di “stretta indispensabilità” nel rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale, alla luce del diniego motivato dalla società controinteressata per la quale la documentazione richiesta costituiva “Know how” aziendale.
Pur se riferito all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, l’orientamento che ne emerge può ritenersi attuale, stante la riproposizione della disposizione in forma analoga nel nuovo art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, norma che, come noto, acquisirà efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.
Il nuovo Codice, peraltro, importa sostanziali novità procedurali in tema di accesso difensivo e rapporto tra accesso agli atti e riservatezza.
In particolare, col fine di velocizzare le procedure di accesso agli atti di gara, l’art. 36, co. 3, in punto di «segreti tecnici e commerciali», stabilisce che:
«3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione …, la stazione appaltante … dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte …».
Da un lato, quindi, gli operatori economici dovranno continuare inserire, nella propria offerta, un’eventuale motivata dichiarazione, volta a comprovare la presenza di segreti tecnici e commerciali;
Dall’altro, le stazioni appaltanti dovranno valutare tutte le richieste di oscuramento e decidere in ordine all’ostensibilità o meno delle offerte, tenendo conto di quanto dichiarato con le offerte stesse.
Tali decisioni saranno impugnabili entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.
Nel caso in cui la stazione appaltante ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente, l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non sarà consentita prima del decorso del termine di impugnazione.
Stefania Fabris