La circostanza che il rito di cui all’art. 120, comma 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm. sia stato abrogato dall’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, non ha rilievo atteso che, ai sensi dell’art. 1, comma 5, dello stesso decreto-legge “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 23 maggio 2019, n. 3400 – Presidente Severini, Estensore Quadri
A margine
Il Tar Lazio, con sentenza n. 10269 del 23 ottobre 2018, accoglie il ricorso proposto dell’impresa seconda classificata di una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro per “Servizi di trasmissione dati/streaming/fonia su reti satellitari” disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione con declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro nel frattempo stipulato e il subentro della ricorrente nonché condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno per grave negligenza nella predisposizione degli atti di gara.
La società prima aggiudicataria si appella dunque al Consiglio di Stato affermando l’erroneità della sentenza di primo grado per omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione, da parte della ditta seconda classificata, degli atti di ammissione della prima classificata ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm, come indicato dall’art. 29 del Codice dei contratti.
La sentenza
Il Consiglio di Stato ricorda che la ditta seconda classificata ha impugnato davanti al Tar la sola aggiudicazione definitiva della gara, deducendo solo un vizio di legittimità derivato dall’erronea mancata esclusione dell’aggiudicataria per asserito mancato possesso di un presunto requisito di partecipazione.
Il primo giudice avrebbe dovuto, dunque, dichiarare inammissibile il ricorso, atteso che la società seconda classificata non ha impugnato gli atti di gara a mezzo dei quali la stazione appaltante ha accertato, dichiarato e confermato il possesso dei requisiti contestati in capo all’impresa prima classificata.
Invero, il rito dell’art. 120, comma 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm. concerne l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione alla gara al fine precipuo di consentire la pronta e preliminare definizione del giudizio prima dell’aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla selezione dell’aggiudicatario. Pone, dunque, un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alla gara, a pena di decadenza (“ora o mai più”), non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti gli atti non impugnati.
Ad avviso del collegio non ha poi rilievo che nei confronti di detta norma penda un giudizio di legittimità costituzionale, o che, dopo la proposizione della presente controversia, la stessa sia stata abrogata dall’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, atteso che, ai sensi dell’art. 1, comma 5, dello stesso decreto-legge “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.
Non avendo la ditta seconda classificata impugnato, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., l’ammissione dell’aggiudicataria alla gara, è decaduta dal poter dedurre motivi in ordine all’assunta illegittimità di tale ammissione nell’ambito del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione, che, di conseguenza, andava dichiarato inammissibile.
Pertanto il collegio accoglie il ricorso dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado.
Valutazione della sentenza
Va ricordato che sul tema dell’inapplicabilità del rito super-accelerato ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del DL 32/2019, la dottrina maggioritaria aveva inizialmente espresso il proprio convincimento che per “processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” si dovessero intendere i processi per cui il deposito del ricorso era avvenuto dopo l’entrata in vigore del DL.
Il Tar Calabria, con sentenza n. 324/2019, ha avuto modo di precisare, successivamente, che per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, si devono invece intendere, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo sia stato notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.
Il caso affrontato dal Consiglio di Stato nella vicenda di cui alla presente sentenza investe un ricorso per cui il deposito e la notifica dello stesso in appello sono avvenuti entrambi nel dicembre 2018.
di Simonetta Fabris