IN POCHE PAROLE….
La non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria.
Tar Sicilia, Catania, sez. IV, sentenza 13 luglio 2021, n. 2276, Pres. Cabrini, Est. Bruno
Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni.
A margine
La ditta seconda classificata impugna l’aggiudicazione di un appalto biennale di servizio di pulizia di immobili comunali affermando, tra l’altro, l’invalidità del contratto ed inadeguatezza del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con terzo operatore, al fine di acquisire i requisiti non posseduti per incongruità del corrispettivo concordato per l’avvalimento di soli 4.000 euro (euro 2.000 per anno), a fronte delle tante attrezzature e risorse umane messe a disposizione.
La sentenza – Il Collegio ricorda, nel caso in esame, l’avvalimento ha valenza mista: sia di garanzia, sia tecnico/operativo accogliendo il motivo sull’invalidità del contratto di avvalimento.
Infatti, il corrispettivo pattuito per l’avvalimento (solo euro 4.000 per il biennio di svolgimento dell’appalto) non appare per nulla remunerativo per l’ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induce a dubitare della effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria.
In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.” (Cons. Stato, V, 242/2016).
“Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.” (CGA 52/2016).
“Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni;” (Tar Roma 155/2021).
Fermi e condivisi gli esposti principi, il collegio rileva che nel caso in esame la lettura del contratto di avvalimento non consente di scorgere in alcun punto quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (nello specifico: n. 15 lavapavimenti; n. 8 aspiratori; n. 5 idropulitrici, n. 20 carrelli multiuso, n. 25 lavavetri, n. 1 elevatore, n. 35 scope elettriche, n. 1 tecnico specialista, n. 1 supervisore, n. 1 squadra di pronto intervento con automezzo attrezzato), oltre all’assunzione di responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante.
Il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l’intero biennio in cui si espleta l’appalto per cui la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressochè gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti.
Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che: “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Tar Roma 155/2021).
“Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa” (Tar Firenze 1144/2018).
In conclusione, accogliendo il motivo in esame, il Collegio dichiara incidentalmente nullo il contratto di avvalimento, come dedotto dalla ricorrente, ed illegittima l’ammissione in gara e l’aggiudicazione alla controinteressata, perché priva dei requisiti necessari, che non risultano posseduti né in proprio (come non contestato), né in forza di valido contratto di avvalimento.