Il conflitto di interesse di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 si riferisce al solo “personale” della stazione appaltante e non anche alle società partecipate o controllate dalla stazione appaltante che indice la gara.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 5 giugno 2018, n. 3401, Presidente Contessa, Estensore Perotti
Il fatto
Un comune indice una procedura di gara ristretta, ai sensi dell’art. 61, d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della rete e degli impianti di pubblica illuminazione del territorio comunale, ponendo a base di gara il project financing proposto da una società promotrice il cui capitale è integralmente detenuto da altra società patrimoniale partecipata dal comune al 100% proprietaria, assieme al comune, della rete interessata dal servizio.
La base d’asta è stabilita in euro 5.250.000,00. Oltre al canone da versare all’aggiudicatario, il comune si impegna altresì a versare l’importo di euro 1.082.000,00, che l’aggiudicatario a sua volta deve corrispondere alla società pubblica proprietaria delle rete per la messa in disponibilità della stessa e degli impianti connessi.
Ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione, nella forma dell’adeguamento della propria proposta a quella individuata come aggiudicataria in sede di gara.
Il consorzio aggiudicatario della Convenzione Consip “Servizio Luce” contesta davanti al Tar la decisione di affidare in concessione il servizio anzichè aderire alla convenzione lamentando, tra le altre cose, la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi ex art. 42 del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il comune, – per il tramite della società patrimoniale in esame, totalitariamente detenuta dallo stesso – indirettamente verrebbe a controllare il promotore.
Il Tar Veneto, con sentenza n. 30 agosto 2017, n. 811, respinge il ricorso. Pertanto il consorzio propone appello al Consiglio di Stato rilevando che la sentenza impugnata non considera che il promotore è controllato dalla società cui gli altri concorrenti dovrebbero versare un canone per l’utilizzo delle reti di cui questa è proprietaria, con l’evidente distorsione economica che potrebbe ad esempio verificarsi laddove il promotore, in caso di dissesto, “dovrebbe essere ricapitalizzato dalla stessa società cui ha versato il canone di messa in disponibilità, mentre tale circostanza non potrebbe ovviamente riguardare gli altri concorrenti che la società patrimoniale di certo non finanzia”.
La sentenza
Il Consiglio di Stato ritiene il motivo infondato.
Ritiene infatti il Collegio che correttamente il primo giudice abbia escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all’art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.
Conclusioni
Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.
In senso contrario si segnala la recente posizione del Tar Campania – Salerno, il quale, con sentenza n. 524/2018, ha sostenuto un divieto generalizzato di partecipazione alla gara per tutte le società partecipate dirette e indirette della stazione appaltante.
di Simonetta Fabris