IN POCHE PAROLE…
In sede di gara, è possibile solo la sostituzione interna del mandante o mandatario fallito o assoggettato a procedura concorsuale con altra impresa dello stesso RTI
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,27 maggio 2021, n. 9 – Pres. Patroni Griffi, Est. Simonetti
Il codice dei contratti, nella fase di gara, consente sola la sostituzione del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, e solo nelle ipotesi di fallimento o altre procedure,
La sostituzione interna del mandatario o del mandante per ragioni organizzative del raggruppamento, è ammessa solo se la sostituzione non è finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione concorsuale.
L’evento che conduce alla sostituzione meramente interna deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante per consentirle di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno
La questione
Il Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana (sentenza non definitiva 20 gennaio 2021, n. 37) ha rimesso all’Adunanza Plenaria la seguente questione :
«Se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione».
I Principi di diritto
L’Adunanza Plenaria ha formulato i seguenti principî di diritto:
a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.