IN POCHE PAROLE …
Di fronte all’inerzia dell’amministrazione che si sottrae all’obbligo di stipulare il contratto, l’operatore economico può svincolarsi dalla propria offerta, oppure proporre azione avverso il silenzio al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione pubblica a provvedere.
Per effetto della revoca dell’aggiudicazione, sia pur legittima, si verte in ipotesi di responsabilità precontrattuale, venendo leso l’interesse del concorrente a non essere coinvolto in trattative inutili.
A margine
Il caso – Un’impresa impugna la revoca dell’aggiudicazione della fornitura di dispositivi per l’emergenza COVID-19, disposta dalla Stazione appaltante a seguito della cessazione dell’emergenza sanitaria.
Contesta, in particolare:
- il ritardo nel disporre la revoca, anche in ragione del termine di 60 giorni, previso dall’art. 32, co. 8, d.lgs. n. 50/2016, per la stipula del contratto;
- la carenza di adeguata motivazione, considerando non sufficiente il riferimento al venir meno dell’emergenza sanitaria in rapporto ai dati sull’andamento dell’epidemia del 2023, che confermavano la persistenza del problema e la conseguente necessità di mantenere le misure di protezione e di contenimento del virus.
L’impresa domanda il risarcimento del danno derivatole dalla decisione dell’Amministrazione, assunta con grave e colpevole ritardo, in violazione dei principi di buona fede e correttezza.
La sentenza
Il giudice osserva che l’art. 21-quinquies della L. n. 241/90, nell’indicare i presupposti della revoca, non detta alcuna prescrizione sui termini per l’esercizio del potere di autotutela, a differenza di quanto fa all’art. 21 nonies in tema di annullamento d’ufficio.
Il potere di revoca è inoltre connotato da un’ampia discrezionalità che esige solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21-quinquies, della L. n. 241/90.
Detto ciò, il tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e la revoca non è comunque irrilevante, potendo assumere rilievo nell’ambito del giudizio di comparazione tra l’interesse pubblico sotteso alla revoca e l’interesse del privato alla conservazione degli effetti del provvedimento amministrativo.
In ogni caso, va escluso il termine di 60 giorni, previsto dall’art. 32, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, per la stipula del contratto, possa assumere una specifica rilevanza. Tale termine ha infatti natura meramente ordinatoria, ed è posto a tutela dell’aggiudicatario, per consentirgli di calcolare ed attuare le proprie scelte imprenditoriali in tempi certi (Cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991).
Di fronte all’inerzia dell’amministrazione che si sottrae all’obbligo di stipulare il contratto, l’operatore economico può:
- svincolarsi dalla propria offerta, oppure
- proporre azione avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 del c.p.a., al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione pubblica a provvedere.
Nel caso di specie, il tempo trascorso non ha tuttavia comportato un onere motivazionale “rafforzato” per l’Amministrazione, tale da inficiare la determinazione assunta.
Questo perché, la cessazione dello stato di emergenza è stata formalmente dichiarata in data 31 marzo 2022, trascorsi circa 10 mesi dall’aggiudicazione definitiva del contratto: tale tempistica non è così rilevante da giustificare il contrapposto interesse del privato alla conservazione del provvedimento amministrativo.
Ed è da questa data, l’Amministrazione era in possesso delle informazioni che avrebbero potuto giustificare un “ripensamento” non irragionevole della decisione in precedenza adottata.
Conclusioni
Il giudice dichiara l’infondatezza dell’azione di annullamento e della connessa azione risarcitoria, in ragione del giudizio negativo sulla spettanza del bene della vita anelato.
Diversamente, sul fronte della responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 cc, il TAR ricorda che, per dimostrarne la sussistenza, il privato, oltre alla propria buona fede soggettiva, deve provare:
- che il proprio affidamento incolpevole risulti leso da una condotta della PA oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
- che la violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
- la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale (danno-evento), e le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate (il danno-conseguenza), nonché i rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta imputata all’amministrazione.
Nel caso di specie, sussiste un affidamento incolpevole in capo all’impresa ricorrente, la quale ha più volte sollecitato la stipula del contratto. E sussiste anche la colpa dell’Amministrazione per avere, con la propria inerzia, protrattasi per mesi malgrado il ridimensionamento dell’epidemia, alimentato l’affidamento dell’aggiudicatario in ordine alla stipula del contratto.
È presente, infine, il nesso eziologico tra la condotta dell’Amministrazione e il danno-evento.
In conclusione, con la revoca, sia pur legittima, dell’aggiudicazione, l’Amministrazione ha leso l’interesse del concorrente a non essere coinvolto in trattative inutili.
La voce di danno ristorabile è quella relativa alle spese sopportate per le trattative.
Non viene invece riconosciuto il risarcimento delle spese per l’acquisto di beni strumentali e per l’impiego del personale, trattandosi di costi, peraltro fungibili, sostenuti prima dell’aggiudicazione definitiva.
Quanto al lucro cessante, inteso quale mancato conseguimento dell’utile di impresa: la natura di responsabilità precontrattuale esclude in radice la possibilità di reintegrare tale voce di danno, essendo la stessa limitata al mero interesse contrattuale negativo.
Ristorabile sarebbe stata, invece, la perdita di chance per le occasioni di guadagno alternative a cui l’operatore avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, di cui lo stesso operatore, nel caso di specie, non fornisce però prova.
Per quanto sopra, il giudice riconosce alla ditta appellante il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, relativamente alle spese per la partecipazione alla gara, oltre agli interessi legali dalla maturazione al soddisfo.
Stefania Fabris