I limiti di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente».
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 maggio 2019, n. 3147, Pres. Giovagnoli, Est. Fantini
A margine
Il Tar Toscana, con sentenza n. 356/2018, afferma l’illegittimità della clausola di territorialità contenuta in una lettera d’invito relativa ad una procedura negoziata indetta da un Comune ex D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi comunali, su ricorso di un consorzio che non aveva potuto partecipare alla procedura.
In particolare tale “clausola di territorialità” imponeva, per la partecipazione, a pena di esclusione, che il concorrente disponesse di una sede operativa localizzata in Comuni limitrofi e comunque entro la distanza di 0,5 chilometri dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali.
Il Tar afferma quindi la violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento tra i concorrenti, nonché insussistenti i presupposti, previsti dall’art. 95, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 50/2016, per fare ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, trattandosi di servizio non standardizzato né ripetitivo.
Il Comune appaltante si rivolge dunque al Consiglio di Stato affermando che:
- la prescrizione censurata troverebbe il proprio fondamento nelle ragioni di economicità e di risparmio del tempo connesse al più agevole raggiungimento della sede dell’appaltatore (autofficina) in un ambito geografico prossimo alla sede dell’Amministrazione, come bene evincibile dalla determinazione n. 1/AGI del 2 gennaio 2018;
- i requisiti di partecipazione alla gara sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, riveniente il proprio limite solamente nelle previsioni illogiche o sproporzionate. La ragionevolezza della clausola di territorialità non ha comunque un’efficacia preclusiva della partecipazione, bene potendo essere compensata mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento, ovvero all’associazione temporanea di imprese.
La sentenza
Il collegio ricorda che la clausola in esame disponeva che «i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone, identificabili nella zona abitata e/o industriale di Calenzano e della frazione di Settimello, con esclusione delle altre frazioni (Legri, Carraia, Le Croci, La Chiusa, ecc.) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (Prato, Campi Bisenzio e Sesto Fiorentino) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali di Calenzano».
Ad avviso del giudice si tratta di una clausola irragionevole in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio del Comune appaltante, non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali.
L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci.
Pertanto, la comparazione degli interessi ha condivisibilmente indotto il Tar ad affermare che i limiti indicati di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente».
Quanto alla statuizione del Tar per cui sarebbe illegittima e non motivata anche la scelta del criterio del prezzo più basso in relazione ad un servizio (di manutenzione del parco automezzi) non riconducibile tra quelli “standardizzati” ovvero caratterizzati da “elevata ripetitività”, secondo i paradigmi fissati dall’art. 95, comma 4, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non sia censurabile l’adozione del criterio del prezzo più basso, in quanto, pur trattandosi di una tematica controversa in relazione al progressivo diffondersi della meccatronica, le prestazioni oggetto dell’appalto hanno natura standardizzata e ripetitiva, ed anche perché non ricorre l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera, tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (esattamente in termini Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 605).
Considerata la censura assorbente della clausola di territorialità, il ricorso è comunque respinto.
di Simonetta Fabris