Fino all’emanazione delle linee guida ANAC previste dal d.lgs. n. 50/2016, la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trova ancora le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore nel quale non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi.
Tar Lazio, sez. I quater, sentenza 25 gennaio 2017, n. 1324, Presidente Mezzacapo, Estensore Bottiglieri
A margine
Nella vicenda, un consorzio stabile partecipa ad una gara per l’affidamento dei servizi di pulizia, igiene ambientale, smaltimento rifiuti e facchinaggio, indetta da una società pubblica sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016.
La lex specialis di gara richiede ai concorrenti l’iscrizione nel registro della CCIAA o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, nelle fasce di classificazione per l’esercizio dell’attività di pulizia e sanificazione e per l’esercizio delle attività di facchinaggio, precisando che, in caso di consorzio stabile, il suddetto requisito deve essere posseduto direttamente dal consorzio, salvo quanto disposto dall’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016.
Il consorzio ricorrente dichiara il requisito in esame affermando, nel DGUE, che si sarebbe avvalso della fascia di qualificazione posseduta da una sua consorziata, quale esecutrice del servizio. Nonostante ciò, la Commissione rileva la carenza del contratto di avvalimento, richiedendolo al concorrente tramite soccorso istruttorio oneroso.
Il consorzio, seppur contestando la richiesta invocando l’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 (da interpretarsi nel senso di computare direttamente in capo al consorzio stabile i requisiti delle consorziate), produce il contratto. Tuttavia la commissione, verificato che il contratto era stato sottoscritto successivamente al termine di presentazione delle offerte, lo esclude per carenza del requisito in esame.
Il Consorzio ricorre dunque al Tar chiedendo l’annullamento della sua esclusione e la ri-amissione alla gara, ricordando che:
– l’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016, che dispone in ordine ai requisiti di idoneità tecnica e finanziaria che i consorzi stabili devono possedere per l’ammissione alle gare, è espressamente richiamato dal disciplinare di gara;
– l’art. 83, c. 2, del d.lgs. cit., stabilisce che, con linee guida dell’ANAC (da adottare entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice), sono disciplinati il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi stabili e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso;
– l’ultimo periodo dello stesso art. 83, c. 2, rinvia all’art. 216, c. 14, del codice dei contratti, secondo cui, fino all’adozione delle predette linee guida “continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del dPR n. n. 207/2010”;
– l’ANAC, con le “FAQ sul periodo transitorio” conseguenti all’introduzione della nuova disciplina in tema di gare, ha rilevato che tra le disposizioni contenute nella Parte II, Titolo III, del dPR n. 207/2010 sono ricomprese anche quelle attinenti alla qualificazione dei consorzi, e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, c. 7, del d.lgs. n. 163/2006;
– troverebbero pertanto applicazione alla gara in esame l’art. 81 del dPR n. 207/2010 e l’art. 36, c. 7, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero le regole per le quali i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
– tale regola realizza una particolare forma di avvalimento che non richiede il ricorso all’avvalimento ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che il consorzio stabile può partecipare alle gare di appalto avvalendosi dei requisiti delle proprie consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento;
– la stazione appaltante non avrebbe pertanto potuto né richiedere la produzione del contratto di avvalimento, né escludere il consorzio.
La società pubblica si oppone affermando che l’art. 216, c. 14, del d.lgs. n. 50/2016, invocato dalla ricorrente al fine di dimostrare l’applicabilità delle previgenti disposizioni sulla qualificazione dei consorzi stabili, è relativo alla predisposizione delle linee guida ANAC che l’art. 83, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede solo “per i lavori”.
Conseguentemente, la qualificazione dei consorzi stabili negli appalti di servizi quali quello in esame sarebbe retta esclusivamente dall’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 sui requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare.
Il Tar ritiene il ricorso fondato.
In particolare, secondo il giudice, anche se il d.lgs. n. 50/2016 ha innovato la materia della qualificazione dei consorzi stabili, è altresì vero che le nuove regole non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall’art. 83, c, 2, alla predisposizione di linee guida da parte dell’ANAC tutt’ora in fase di definizione.
Pertanto, allo stato attuale, la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trova ancora le proprie disposizioni nel precedente ordinamento di settore nel quale non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi.
In tal senso, il riferimento al periodo transitorio di cui all’art. 216, c. 14, appare di carattere assoluto e non delimitato ai soli “lavori”. La stessa interpretazione è confortata dalle FAQ dell’ANAC di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3, secondo cui, “l’art. 261, c. 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, c. 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del dPR n. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, c. 7, del (vecchio) codice dei contratti”.
L’ANAC non ha quindi in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori.
Infine, si evidenzia che l’art. 83 d.lgs. n. 50/2016 richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Tale finalità risulterebbe compromessa laddove, in presenza di un quadro normativo incompleto sulle modalità di partecipazione dei consorzi stabili, dovesse ritenersi che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti.
Ciò posto, il Tar annulla l’esclusione del consorzio stabile ricorrente disponendo la sua ri-ammissione alla gara.
di Simonetta Fabris