IN POCHE PAROLE….
La proroga disposta oltre il limite massimo stabilito contrattualmente è illegittima.
Tar Calabria, sezione staccata Reggio Calabria, sentenza 18 ottobre 2021 n. 794, Pres. Criscenti, est. Scianna
La proroga disposta oltre il limite massimo stabilito contrattualmente è illegittima, per violazione dell’art. 106, comma 11. del d.lgs. 50/2016 sulla disciplina della c.d. proroga tecnica.
La PA non può imporre unilateralmente, nemmeno con lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente, un corrispettivo per l’espletamento di un servizio in appalto, tantomeno rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza vi è contesa tra le parti.
A margine
L’impresa titolare di un servizio triennale di igiene urbana impugna la determina del Comune appaltante di proroga del servizio a fronte del disposto della legge di gara, secondo cui, alla scadenza del contratto, la stazione appaltante avrebbe potuto, alle medesime condizioni economiche, prorogare, per un periodo comunque non superiore a dodici mesi, la durata dell’affidamento fino alla nuova gestione o all’entrata in servizio del nuovo affidatario.
In particolare, l’impresa contesta l’operato del Comune il quale avrebbe disposto, in modo autoritativo e unilaterale, con più provvedimenti, la proroga per ben 22 mesi oltre il limite massimo di 12 mesi a cui si era auto-vincolata, senza tener conto della sua richiesta di rinegoziare il corrispettivo a tutto svantaggio della ricorrente, con applicazione di un prezzo inadeguato e non remunerativo a discapito anche della efficiente esecuzione del servizio medesimo.
Inoltre, anche la proroga tecnica, pur astrattamente consentita dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016, sarebbe stata illegittima, stante che il provvedimento gravato non sarebbe stato adeguatamente motivato e non troverebbe fondamento in oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili all’amministrazione appaltante, che ha proceduto all’indizione della nuova solo mesi dopo la scadenza del termine massimo della proroga contrattuale.
Peraltro, sussisterebbe anche la violazione del limite temporale previsto dall’art. 23, comma 2 della legge 18.04.2005 n. 62 – ancora vigente – il quale ammette che i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi possano essere prorogati, per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare pubbliche, a condizione che la proroga non superi comunque i 6 mesi.
Dal canto suo, il Comune, costituito in giudizio, evidenzia che i ritardi nella indizione della nuova procedura di gara sarebbero riconducibili a fattori politici (lo scioglimento del Consiglio Comunale per dissesto dell’ente) e all’emergenza sanitaria nazionale. Inoltre, rammenta la sospensione di tutti i termini amministrativi disposta dall’art. 103 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18, e sottolinea che nella vicenda all’esame un primo esperimento di gara ha dato esito infruttuoso e che è in corso una nuova procedura.
La sentenza – Il Collegio ritiene il ricorso fondato per violazione dell’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62, e illegittima la determinazione unilaterale del corrispettivo dovuto per effetto dei provvedimenti di proroga.
Osserva il Collegio come la prima proroga del contratto sia stata adottata in una data in cui il vincolo negoziale era già sciolto, pertanto non di proroga dovrebbe parlarsi ma di rinnovo di un contratto scaduto, rispetto al quale però opera la preclusione di cui all’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62.
Anche a voler ritenere che di proroga e non di rinnovo si tratti, appaiono manifestamente illegittime le successive proroghe (tecniche) adottate dall’amministrazione a mente dell’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016
La norma in questione, infatti, stabilisce che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga”. Nessuna disposizione della legge di gara consentiva di prorogare il contratto oltre i 12 mesi massimi stabiliti, sicché la stessa non è legittima.
È fondata anche la doglianza con cui la ricorrente lamenta l’unilaterale determinazione del corrispettivo dovuto per la proroga del servizio fermi i precedenti con cui il Collegio ha evidenziato che la PA non può imporre (nemmeno con lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente) un corrispettivo per l’espletamento di un servizio, e tantomeno può farlo rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza ed efficacia vi è contesa tra le parti. (sentenze n. 168 del 12 marzo 2020 e 468 del 23 luglio 2020).
Diversamente opinando, si consentirebbe all’Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse al risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall’art. 41 Cost. (cfr. in tal senso, C.d.S, V, 2.12.2002 n. 6624).
di Simonetta Fabris