La novella di cui al decreto n. 56 del 2017 secondo cui la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura, si è limitata a legificare orientamenti consolidati nella giurisprudenza la cui ratio non può essere limitata, per evidenti ragioni sistematiche, alla sola figura del RUP, ma che vanno riferiti a qualunque attore del ciclo di vita dell’appalto e quindi anche al DEC.
Inoltre, la disposizione secondo cui i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” potrebbe al più comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può, correlativamente, comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 4 febbraio 2019, n. 819, Presidente Contessa, Estensore Severini
A margine
Il fatto
In seguito alla sentenza del Tar Veneto n. 1207/2017 viene confermata l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un servizio di accoglienza di richiedenti protezione internazionale sul territorio di una provincia svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La ricorrente in primo grado, partecipante alla gara, si appella dunque al Consiglio di Stato lamentando, tra le altre cose, l’illegittimità del decreto di nomina dei componenti della commissione esaminatrice per la presenza di un funzionario che non avrebbe potuto farne parte per essere stato designato, al contempo, quale direttore esecutivo del contratto.
Ne risulterebbe pertanto violata la previsione di cui all’articolo 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “i commissari non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Osserva inoltre l’appellante che, nel caso in esame, non potrebbe trovare applicazione la previsione (introdotta dal c.d. decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017) secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” in quanto l’ambito della disposizione in esame risulterebbe chiaramente limitato alle sole preclusioni riferibili al responsabile unico del procedimento mentre, per ciò che riguarda la figura del direttore esecutivo, tale previsione eccettuale non potrebbe essere invocata.
La sentenza
Il Collegio ritiene il motivo infondato ricordando che la novella di cui al decreto correttivo n. 56 del 2017, laddove ha fissato un temperamento al rigido principio di incompatibilità di cui al richiamato articolo 77 (imponendo una verifica in concreto in ordine alle ragioni giustificative della preclusione), si è limitata a legificare orientamenti consolidati nella giurisprudenza (la cui ratio non può essere limitata, per evidenti ragioni sistematiche, alla sola figura del RUP, ma che vanno riferiti a qualunque attore del ciclo di vita dell’appalto).
Si osserva poi che, quand’anche si accedesse alla lettura più restrittiva della previsione di cui all’articolo 77, comma 4 (riferendola anche alla figura del direttore esecutivo), non potrebbe comunque pervenirsi a conclusioni diverse da quelle già esposte.
Fermo restando, infatti, che il direttore esecutivo del contratto esplica le proprie funzioni essenzialmente nella fase esecutiva dell’appalto, la disposizione di cui al richiamato articolo 77, comma 4 (secondo cui, come si è detto, i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) potrebbe al più comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può, correlativamente, comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.
Non emerge infatti alcuna ragione sistematica per riferire la ragione di incompatibilità a un incarico anteriore nel tempo in ragione delle preclusioni che, quand’anche sussistenti, deriveranno solo dall’assunzione di un incarico posteriore.
Pertanto il ricorso, anche su questo punto, è respinto.
di Simonetta Fabris